Ao efetuar o pagamento de auxílio-creche a servidores, determinado estado da Federação reteve na fonte o imposto sobre a renda.Nessa situação hipotética, a retenção foi
Adevida, pois o auxílio-creche integra a remuneração do servidor.
Bdevida, pois o auxílio-creche tem natureza indenizatória.
Cindevida, cabendo ação de repetição de indébito contra o estado, mas não contra a União.
Dindevida, cabendo ação de repetição de indébito contra a União, mas não contra o estado.
Eindevida, cabendo ação de repetição de indébito contra o estado e contra a União.
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GabaritoC — indevida, cabendo ação de repetição de indébito contra o estado, mas não contra a União.
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Auxílio-creche e IRRF: retenção indevida e legitimidade para repetição
Gabarito: letra C. A retenção do imposto de renda sobre o auxílio-creche foi indevida, pois essa verba tem natureza indenizatória e não integra a remuneração do servidor — logo, não constitui renda tributável. E, quanto à repetição do indébito, a legitimidade passiva é exclusivamente do estado (fonte pagadora), não da União, conforme a Súmula 447 do STJ e o Tema 193 do STJ.
O auxílio-creche é uma verba de caráter indenizatório, destinada a reembolsar o servidor pelas despesas com a creche dos dependentes. Por isso, não se incorpora à remuneração e não representa acréscimo patrimonial — não incide imposto de renda sobre ela. A retenção feita pelo estado foi, portanto, indevida.
A controvérsia central da questão está na legitimidade passiva da ação de repetição de indébito. O imposto de renda retido na fonte pertence ao ente que efetuou o pagamento — no caso, o estado —, por força do art. 157, I, da Constituição Federal. Assim, quem deve restituir o valor retido indevidamente é o próprio estado, e não a União. A Súmula 447 do STJ e o Tema 193 do STJ consolidam esse entendimento.
JURISPRUDÊNCIA
STJ Súmula 447
"Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores."
Tese Repetitivo 193 do STJ:
"Os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no polo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam o reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte."
Critério
Auxílio-creche
IRRF retido pelo estado
Natureza
Indenizatória (não integra remuneração)
—
Incidência do IR
Não incide (sem acréscimo patrimonial)
Retenção indevida
Titularidade do produto (art. 157, I, CF)
—
Estado (fonte pagadora)
Legitimidade passiva (Súmula 447 STJ; Tema 193 STJ)
—
Exclusiva do estado, não da União
Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que a retenção foi devida porque o auxílio-creche integra a remuneração do servidor. Errado: o auxílio-creche tem natureza indenizatória e não integra a remuneração. A Súmula 310 do STJ, embora trate de salário-de-contribuição, reforça esse caráter ao afirmar que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição — o que evidencia sua natureza não remuneratória.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Afirma que a retenção foi devida porque o auxílio-creche tem natureza indenizatória. Errado: a premissa está correta (natureza indenizatória), mas a conclusão é invertida. Justamente por ser indenizatória, a verba não é tributável — não incide imposto de renda, pois não há acréscimo patrimonial. A retenção é indevida.
Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A retenção foi indevida porque o auxílio-creche não é renda tributável. E a ação de repetição de indébito deve ser proposta contra o estado, que é a fonte pagadora e o titular do produto da arrecadação do IRRF (art. 157, I, CF), não contra a União. É exatamente o que dispõem a Súmula 447 do STJ e o Tema 193 do STJ.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Inverte a legitimidade passiva: afirma que a ação cabe contra a União, mas não contra o estado. Errado: a União não tem legitimidade, pois o produto do IRRF pertence ao estado (art. 157, I, CF). Quem deve responder é o estado, fonte pagadora.
Alternativa E — ❌ Incorreta
Afirma que a ação cabe contra o estado e contra a União. Errado: a legitimidade é exclusiva do estado. A União não participa da relação, pois não é a fonte pagadora nem a titular do produto da arrecadação.
NÃO CAIA NESSA!
A banca explora a confusão entre quem institui o imposto (União) e quem fica com o produto da arrecadação do IRRF (estado, quando é a fonte pagadora). Como o imposto de renda é federal, o candidato pode pensar que a ação deve ser contra a União — mas, no IRRF pago por estado a seus servidores, a titularidade do produto é do estado (art. 157, I, CF), e é contra ele que se deve pleitear a restituição. Fique atento: a legitimidade passiva segue a titularidade da receita, não a competência para instituir o tributo.