Questão de Direito Tributário — Execução Fiscal e Processo Tributário — CESPE / CEBRASPE 2019

Repetição de indébito tributário: prazo prescricional e efeito do pedido administrativo

Gabarito: letra E. A ação deve ser julgada improcedente porque o direito à restituição foi atingido pela prescrição: o contribuinte pagou o ISSQN em 10/4/2014 e, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de 5 anos para pleitear a restituição (art. 168 do CTN) fluiu da data do pagamento, extinguindo-se em 10/4/2019 — antes do ajuizamento em 10/5/2019. O pedido administrativo de restituição não interrompe esse prazo, conforme a Súmula 625 do STJ.

A repetição de indébito é a ação pela qual o contribuinte busca a condenação do Fisco a devolver tributo pago indevidamente ou a maior. O prazo para pleitear a restituição, administrativa ou judicialmente, é de cinco anos contados da extinção do crédito tributário — que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação (como o ISSQN), ocorre com o pagamento. A regra está no art. 168 do CTN, interpretado em conformidade com a LC 118/2005.

A grande armadilha da questão está em dois pontos. Primeiro: o contribuinte pagou em 10/4/2014 e só ajuizou a ação em 10/5/2019 — ou seja, mais de cinco anos após o pagamento. Segundo: o pedido administrativo feito em 10/4/2016 (dentro do prazo) não interrompe a prescrição. O STJ consolidou esse entendimento na Súmula 625, que é o coração da questão.

Assim, mesmo tendo o contribuinte apresentado pedido administrativo tempestivo, o prazo prescricional continuou correndo. Quando a ação foi ajuizada em 10/5/2019, já haviam decorridos mais de cinco anos do pagamento (10/4/2014), configurando a prescrição.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que a ação seria procedente porque o pedido administrativo foi tempestivo. O erro está em presumir que a tempestividade do pedido administrativo garante o direito à ação judicial. O pedido administrativo não interrompe a prescrição (Súmula 625 do STJ), e o prazo de 5 anos do art. 168 do CTN já havia se esgotado quando a ação foi ajuizada.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que a ação foi ajuizada dentro do prazo de cinco anos após a decisão administrativa que indeferiu a restituição. Esse raciocínio confunde o prazo do art. 169 do CTN (ação anulatória da decisão administrativa denegatória, de 2 anos) com o prazo do art. 168 (repetição de indébito, de 5 anos do pagamento). Além disso, o indeferimento ocorreu em 2/2/2018 e a ação foi ajuizada em 10/5/2019 — mais de 2 anos depois, o que também fulminaria a pretensão anulatória. O prazo que rege a repetição de indébito é o do art. 168, contado do pagamento, não da decisão administrativa.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que a ação seria improcedente por decorrer de erro no pagamento espontâneo pelo próprio contribuinte. O erro no pagamento espontâneo não impede a restituição — pelo contrário, é justamente uma das hipóteses do art. 165, I, do CTN (pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido). O que fulmina a pretensão é a prescrição, não a natureza do erro.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que a ação seria improcedente por falta de prévio protesto à administração. Não há exigência legal de protesto prévio para o ajuizamento da ação de repetição de indébito. O que existe é a possibilidade de pedido administrativo, mas sua ausência ou presença não condiciona o direito de ação — o que importa é o prazo prescricional.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A ação deve ser julgada improcedente porque o direito à restituição foi atingido pela prescrição. O pagamento ocorreu em 10/4/2014; o prazo de 5 anos do art. 168 do CTN (contado da extinção do crédito tributário, que no lançamento por homologação se dá com o pagamento) esgotou-se em 10/4/2019. O pedido administrativo não interrompeu o prazo (Súmula 625 do STJ), e a ação só foi ajuizada em 10/5/2019, já prescrita.

Gabarito: letra E