Questão de Direito Processual Penal — Das Provas — CESPE / CEBRASPE 2019

Busca e apreensão de celular: licitude do acesso a dados armazenados

Gabarito: letra D. É lícito o acesso aos dados armazenados em celular apreendido após determinação judicial de busca e apreensão, mesmo que a decisão não tenha expressamente previsto tal medida. O STJ (REsp 1.715.639/SP) e o STF (Tema 305) consolidaram o entendimento de que, uma vez autorizada judicialmente a busca e apreensão do aparelho, o acesso aos dados nele contidos — desde que não seja necessária a quebra de sigilo de comunicações em tempo real (interceptação) — é consequência lícita da medida, independentemente de menção expressa, pois a busca visa apreender objetos relacionados ao crime, e o celular pode conter elementos probatórios.

Desenvolvimento

A questão envolve o delicado equilíbrio entre o direito à intimidade e o poder de investigação estatal. A Constituição Federal (art. 5º, X e XII) protege a inviolabilidade das comunicações telefônicas e de dados, mas admite a quebra do sigilo por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual. No entanto, o acesso a dados já armazenados no celular (como fotos, mensagens arquivadas, contatos) não se confunde com a interceptação de comunicações em tempo real (escuta telefônica), que exige autorização judicial específica e prazo determinado.

A jurisprudência dominante distingue:

• Apreensão do aparelho: pode ser realizada em flagrante delito ou por mandado de busca e apreensão (art. 240, §1º, 'e', CPP).

• Acesso aos dados armazenados: se o aparelho foi apreendido com autorização judicial (mandado), a polícia pode examinar seu conteúdo sem nova autorização, salvo se o acesso depender de quebra de senha ou de criptografia, hipóteses em que se discute necessidade de autorização específica. Porém, se a apreensão decorreu de flagrante, o acesso imediato aos dados é considerado lícito se houver urgência e justa causa (STF, HC 91.867).

A alternativa D reflete a posição mais consolidada: se houve decisão judicial autorizando a busca e apreensão do celular, presume-se que a medida visa recolher todos os elementos de prova ali existentes, incluindo os dados armazenados, a menos que a ordem judicial restrinja expressamente tal acesso.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A afirmação de que é ilegal realizar perícia em celular de vítima morta entregue pelo cônjuge sem autorização judicial é incorreta. O STJ (REsp 1.694.508) entende que, tratando-se de vítima falecida, os herdeiros ou o cônjuge podem consentir na perícia, dispensando autorização judicial, pois o sigilo das comunicações é personalíssimo e se extingue com a morte? Na verdade, a jurisprudência admite que o consentimento do cônjuge é válido para acesso a dados de celular de falecido, desde que não haja oposição de outros herdeiros. Portanto, não é ilegal.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A escuta (viva-voz) de conversa entre investigado e sua mãe pela polícia, sem autorização judicial ou consentimento, é ilícita. O STF (Tema 305) e o STJ firmaram que a escuta ambiental (mesmo que indireta, como captação por viva-voz) equipara-se à interceptação telefônica, exigindo autorização judicial (Lei 9.296/96). A prisão em flagrante decorrente dessa prova é nula, por derivação (fruits of the poisonous tree).

Alternativa C — ❌ Incorreta

A extração de dados de celular apreendido em flagrante não é dispensada de autorização judicial de forma absoluta. O STJ (HC 391.073) e o STF entendem que, em flagrante, a polícia pode apreender o aparelho e, em situação de urgência (risco de perecimento de prova), pode acessar dados visíveis na tela sem autorização, mas para extração aprofundada (como dump de dados, acesso a aplicativos de mensagens arquivadas) é necessária autorização judicial, salvo consentimento voluntário do preso.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Conforme exposto, o STJ (REsp 1.715.639/SP) e o STF (RE 1.042.805, Tema 305) pacificaram que, havendo decisão judicial autorizando a busca e apreensão do aparelho celular, é lícito o acesso aos dados armazenados, ainda que a decisão não mencione expressamente tal medida. Isso porque a busca e apreensão visa apreender objetos relacionados ao delito, e o celular em si é o objeto; os dados são parte integrante do bem apreendido. Exceção: se o acesso demandar a quebra de sigilo de comunicações futuras (interceptação), aí é necessária autorização específica.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A análise de celular por policiais no momento da prisão em flagrante com autorização voluntária e consciente do acusado é lícita. O consentimento válido (informado, livre e consciente) torna desnecessária a autorização judicial (STJ, HC 575.811). Portanto, a afirmação de que é ilegal está incorreta.

Gabarito: letra D.