Questão de Direito Penal — Legislação Penal Especial — CESPE / CEBRASPE 2019

Tráfico privilegiado: natureza jurídica e execução da pena

Gabarito: letra D. O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) não é considerado crime hediondo para fins de progressão de regime, conforme o art. 112, § 5º, da LEP, incluído pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Por isso, o condenado por essa figura pode progredir de regime após cumprir 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, desde que ostente bom comportamento carcerário — exatamente o que afirma a alternativa D.

O tráfico privilegiado é uma causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Ele se aplica ao agente que, sendo primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, tenha sua pena reduzida de 1/6 a 2/3. A grande controvérsia histórica sobre essa figura diz respeito à sua natureza: seria ela crime hediondo ou não? Essa discussão é central para a questão, pois define o regime inicial de cumprimento da pena, os percentuais para progressão de regime e as regras do livramento condicional. Durante muito tempo, o STJ, por meio da Súmula 512, entendia que a aplicação da causa de diminuição não afastava a hediondez do crime de tráfico. Contudo, o STF, a partir de 2016, passou a considerar que o tráfico privilegiado não é crime hediondo, o que levou ao cancelamento da referida súmula. Essa mudança de entendimento foi consolidada com a edição da Súmula Vinculante 59, que determina a imposição do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria. A Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) positivou esse entendimento ao incluir o § 5º no art. 112 da LEP, que expressamente dispõe que, para fins de progressão de regime, não se considera hediondo ou equiparado o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Isso significa que o condenado por tráfico privilegiado não se sujeita aos percentuais mais gravosos previstos para os crimes hediondos (40%, 50%, 60%, 70%, etc.), mas sim à regra geral do art. 112, caput, da LEP: cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior, desde que preenchido o requisito subjetivo (bom comportamento carcerário). A distinção entre o tráfico privilegiado e o tráfico comum (art. 33, caput, da Lei de Drogas) é fundamental. O tráfico comum é crime hediondo, o que implica regime inicial fechado obrigatório, percentuais maiores para progressão e regras mais rígidas para o livramento condicional. Já o tráfico privilegiado, por não ser hediondo, permite a fixação de regime inicial mais brando (conforme a Súmula Vinculante 59, regime aberto) e a progressão com o cumprimento de apenas 1/6 da pena. A banca explora exatamente essa confusão entre as duas figuras, apresentando alternativas que misturam as regras aplicáveis a cada uma. Guarde a fronteira entre tráfico comum (hediondo) e tráfico privilegiado (não hediondo): é exatamente nela que as alternativas se dividem. A alternativa correta é a que aplica ao tráfico privilegiado as regras gerais de progressão de regime, e não as regras mais severas dos crimes hediondos.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que o tráfico privilegiado é crime inafiançável e insuscetível de graça, anistia e indulto. Essa característica é própria dos crimes hediondos, conforme o art. 2º, I e II, da Lei 8.072/1990. Como o tráfico privilegiado não é considerado hediondo (art. 112, § 5º, da LEP), essa alternativa está incorreta. A banca tenta confundir o candidato aplicando ao tráfico privilegiado as restrições que incidem sobre o tráfico comum.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que o condenado por tráfico privilegiado deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Essa é a regra para os crimes hediondos (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990), mas não se aplica ao tráfico privilegiado. Conforme a Súmula Vinculante 59 do STF, é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria. Portanto, a alternativa contraria frontalmente o entendimento vinculante do STF.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que a progressão de regime do condenado por tráfico privilegiado somente será admitida mediante a realização de exame criminológico. Essa exigência não é automática nem obrigatória para todos os casos. O art. 112, § 1º, da LEP, com a redação dada pela Lei 14.843/2024, exige boa conduta carcerária comprovada pelo diretor do estabelecimento e os resultados do exame criminológico. Contudo, a realização do exame criminológico pode ser determinada pelo juiz de forma fundamentada, não sendo uma exigência absoluta e automática para a progressão. A alternativa erra ao afirmar que a progressão "somente" será admitida mediante exame criminológico, pois a regra geral é a boa conduta carcerária, sendo o exame um instrumento que o juiz pode ou não determinar.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que o condenado por tráfico privilegiado poderá alcançar a progressão de regime depois de ter cumprido pelo menos um sexto da pena no regime anterior, se ostentar bom comportamento carcerário. Essa é exatamente a regra do art. 112, caput, da LEP, aplicável ao tráfico privilegiado por não ser ele considerado crime hediondo (art. 112, § 5º, da LEP). O requisito objetivo é o cumprimento de 1/6 da pena, e o requisito subjetivo é o bom comportamento carcerário. A alternativa está correta e espelha a literalidade da lei.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que o livramento condicional somente será concedido aos condenados por tráfico privilegiado que tenham cumprido mais de dois terços da pena, exceto aqueles reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados. Essa regra do art. 83, V, do CP e do art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 aplica-se ao tráfico comum (art. 33, caput, e § 1º, e arts. 34 a 37 da Lei de Drogas), que é hediondo. Como o tráfico privilegiado não é hediondo, a ele se aplicam as regras gerais do livramento condicional (art. 83, I e II, do CP): cumprimento de mais de 1/3 da pena, se não reincidente em crime doloso, ou mais de 1/2, se reincidente. A alternativa erra ao aplicar ao tráfico privilegiado as regras mais severas destinadas aos crimes hediondos.

Gabarito: letra D