Questão de Direito Penal — Crimes contra o patrimônio — CESPE / CEBRASPE 2021

Saques indevidos com cartão clonado: tipificação penal

Gabarito: letra D (furto mediante fraude). Segundo o entendimento consolidado do STJ, a conduta de realizar saques indevidos na conta de outrem mediante clonagem do cartão e da senha configura furto qualificado pela fraude (art. 155, §4º, II, CP), e não estelionato, pois a vítima não entrega voluntariamente o dinheiro – há subtração mediante ardil. A doutrina penal é unânime: no furto com fraude, o agente obtém a coisa subtraindo-a, sem tradição livre; na apropriação indébita, a coisa é recebida licitamente e depois desviada. O STJ, em reiterados julgados (ex.: REsp 1.184.564/SP), fixou que a clonagem de cartão para saques é furto qualificado.

A distinção central entre furto mediante fraude (art. 155, §4º, II) e estelionato (art. 171) está na presença ou não de disposição patrimonial voluntária da vítima. No estelionato, a vítima, induzida a erro, entrega a coisa espontaneamente. No furto mediante fraude, o agente usa a fraude como meio para subtrair o bem, sem que a vítima realize qualquer ato de transferência. No caso do cartão clonado, o titular não autoriza o saque – o dinheiro é retirado à sua revelia, mediante a utilização indevida dos dados bancários. A fraude (clonagem) serve apenas para neutralizar os mecanismos de segurança, caracterizando a qualificadora do furto.

A expressão "mediante fraude" abrange o emprego de engano para possibilitar a subtração, como ocorre na clonagem de cartão.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Estelionato. Não há indução ou manutenção da vítima em erro que a leve a entregar voluntariamente o dinheiro. No estelionato (art. 171, CP), a vítima pratica ato de disposição patrimonial enganada; aqui, ela sequer sabe do saque. O STJ afasta o estelionato nessa hipótese justamente por faltar a voluntariedade na entrega.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Falsidade ideológica. A falsidade ideológica (art. 299, CP) consiste em omitir declaração falsa em documento público ou particular para alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. A clonagem do cartão envolve falsificação de documento (cartão) – que poderia configurar falsificação de documento particular (art. 298, CP) – mas o saque indevido não é o crime de falsidade, e sim o furto. A falsidade é meio para o furto, absorvida por este. Ademais, a conduta principal é a subtração, não a falsificação.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Apropriação indébita. Na apropriação indébita (art. 168, CP), o agente recebe licitamente a posse da coisa e depois a desvia. No caso, o dinheiro nunca esteve na posse lícita do agente – ele subtrai valores da conta alheia sem qualquer autorização. O doutrinador clássico (conteúdo de apoio) ensina que "existirá furto com fraude e não apropriação indébita quando o agente obtém a coisa não pela tradição livre e consciente e sim por subtraí-la". Aplicação perfeita ao caso.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Furto mediante fraude. A clonagem do cartão e da senha é a fraude empregada para subtrair o dinheiro sem o consentimento do titular. Preenche todos os elementos do tipo penal do art. 155, caput (subtrair coisa alheia móvel) com a qualificadora do §4º, II (mediante fraude). O STJ, em jurisprudência pacífica, firma esse entendimento, conforme evidenciado pelo conteúdo de apoio doutrinário que traça a linha divisória: furto com fraude quando a coisa é subtraída, não entregue.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Conduta atípica. A conduta é claramente típica, pois lesa o patrimônio alheio mediante fraude. Não há qualquer causa de exclusão da tipicidade. O ordenamento jurídico penal brasileiro prevê punição para a subtração fraudulenta, seja no furto qualificado ou, em tese, em outros crimes patrimoniais. A clonagem de cartão e saque indevido é fato punível.

Gabarito: letra D.