GabaritoE — Errado
Gabarito: Errado. A obediência hierárquica não afasta a potencial consciência da ilicitude. Ela é causa de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22 do Código Penal), enquanto a potencial consciência da ilicitude é elemento da culpabilidade que pode ser afastado pelo erro de proibição (art. 21, parágrafo único, do CP). A assertiva confunde os institutos.
A culpabilidade, no direito penal, exige que o agente, no momento do fato, tenha potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito da conduta). Essa potencial consciência é afastada apenas nas hipóteses de erro de proibição inevitável (art. 21, caput e parágrafo único, do CP).
Já a obediência hierárquica está prevista no art. 22 do Código Penal:
Art. 22 — "Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem."
Essa causa excludente da culpabilidade baseia-se na inexigibilidade de conduta diversa: o subordinado, diante de uma ordem que não é claramente ilegal, não pode ser censurado por cumpri-la, mesmo que tenha consciência da ilicitude (ou, em alguns casos, por erro de proibição indireto). O que importa é que a ordem não seja manifestamente ilegal – se for, o subordinado tem o dever de desobedecer e, se o fizer, responderá pelo crime.
Veja o trecho do conteúdo de apoio que esclarece:
"A segunda causa excludente da culpabilidade do art. 22 refere-se à prática do crime 'em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico'. Trata-se, segundo a doutrina, de um caso especial de erro de proibição. [...] Não sendo a ordem manifestamente ilegal, se o agente não tem condições de se opor a ela em decorrência das consequências que podem advir no sistema de hierarquia e disciplina a que está submetido, inexistirá a culpabilidade pela coação moral irresistível, estando a ameaça implícita na ordem ilegal. Em vez de erro de proibição, há inexigibilidade de conduta diversa."
Portanto, a obediência hierárquica não tem como efeito automático afastar a potencial consciência da ilicitude. Ela pode coexistir com a consciência do agente (que sabe que a conduta é ilícita, mas não pode deixar de cumpri-la) ou com o erro de proibição (quando o agente desconhece a ilegalidade da ordem). Em nenhuma dessas hipóteses a obediência hierárquica, por si só, elimina a potencial consciência; quem elimina essa consciência é o erro de proibição inevitável (art. 21).
A afirmativa diz: "A obediência hierárquica afasta a potencial consciência da ilicitude." ❌ Errado. Como demonstrado, a obediência hierárquica exclui a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, e não por falta de potencial consciência. A potencial consciência da ilicitude é excluída pelo erro de proibição (art. 21 CP). A banca tenta confundir o candidato associando indevidamente a obediência hierárquica à ausência de consciência do ilícito.
A banca troca o fundamento da excludente. Muitos alunos imaginam que quem obedece a uma ordem superior automaticamente não sabe que está fazendo algo errado, mas a lei exige que a ordem não seja manifestamente ilegal. Se a ordem é claramente ilegal, o subordinado deve desobedecer; se obedece, não pode alegar obediência hierárquica (pois a ordem é manifestamente ilegal). A excludente só opera quando a ordem não é manifestamente ilegal, e nesse caso a razão é a inexigibilidade de conduta diversa (ou erro de proibição), nunca a simples ausência de consciência da ilicitude.
Gabarito: Errado.
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