Questão de Direito Penal — Modalidades das Penas Restritivas de Direito — CESPE / CEBRASPE 2022

Substituição da pena privativa de liberdade (art. 44 CP)

Gabarito: letra E. O juiz deve substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, conforme art. 44, §2º do CP. Isso porque a condenação foi de 1 ano e 6 meses (superior a 1 ano), o crime é não violento, o réu não é reincidente em crime doloso (a condenação anterior foi por crime culposo) e os elementos subjetivos são favoráveis.

A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é regulada pelo art. 44 do Código Penal. Para que seja cabível, devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

• Objetivo: pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (art. 44, I). No caso, furto qualificado tentado é crime sem violência, e a pena é de 1 ano e 6 meses, satisfazendo o requisito.

• Subjetivo (art. 44, II): o réu não pode ser reincidente em crime doloso. Reincidência é definida no art. 63 do CP: comete novo crime após trânsito em julgado de condenação anterior. Porém, a lei apenas veda a substituição se a reincidência for em crime doloso. O réu possuía condenação anterior por lesões corporais culposas (crime culposo), portanto não é reincidente em crime doloso. Isso já basta para afastar a vedação. Ademais, ainda que fosse reincidente em crime doloso, o §3º do art. 44 permite a substituição se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não decorrer do mesmo crime.

• Conveniência (art. 44, III): a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias devem indicar que a substituição é suficiente. O enunciado afirmou que os elementos subjetivos eram favoráveis, cumprindo esse requisito.

Uma vez preenchidos os requisitos, a quantidade da pena determina as espécies de penas substitutivas (art. 44, §2º):

Como a pena foi de 1 ano e 6 meses (> 1 ano), a substituição deve ser por uma restritiva de direitos + multa ou por duas restritivas de direitos, exatamente o que afirma a alternativa E.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Impõe regime semiaberto sem substituição. Ignora que a substituição é possível e deve ser aplicada quando preenchidos os requisitos.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Impõe regime fechado sem substituição. Além de ser regime inadequado para pena de 1 ano e 6 meses (regime fechado é para condenados reincidentes com pena > 8 anos ou outros casos previstos no art. 33, §2º), a substituição é viável e preferível.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Impõe regime aberto sem substituição. O regime aberto seria aplicável na ausência de substituição, mas como a substituição é cabível, o juiz não deve fixar regime prisional.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que a substituição pode ser por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Isso só é permitido para penas iguais ou inferiores a 1 ano (art. 44, §2º, 1ª parte). Como a pena é superior a 1 ano, essa opção não se aplica.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Reproduz exatamente o disposto no art. 44, §2º para penas superiores a 1 ano: substituição por uma restritiva de direitos + multa ou por duas restritivas de direitos. Todos os requisitos do caput e incisos foram cumpridos.

Gabarito: letra E.