GabaritoA — excludente de tipicidade.
Gabarito: letra A. No crime de estupro (art. 213 do Código Penal), o consentimento válido da vítima capaz exclui a tipicidade porque retira o elemento normativo "constranger" – a conduta deixa de se subsumir ao tipo penal, que exige violência ou grave ameaça. Não se trata de excludente de culpabilidade, ilicitude ou punibilidade.
O crime de estupro (art. 213 CP) tem como núcleo o verbo "constranger", que significa coagir alguém mediante violência ou grave ameaça. Se a vítima consente livremente, não há constrangimento; logo, o fato é atípico. Essa é a posição pacífica na doutrina e jurisprudência. Já no estupro de vulnerável (art. 217-A CP, vítima menor de 14 anos ou com deficiência mental), o consentimento é irrelevante, conforme Súmula 593 do STJ.
STJ Súmula 593
Súmula 593 do STJ: "O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente."
A questão, porém, trata do estupro simples (art. 213), e não do vulnerável. Portanto, o consentimento é causa de exclusão da tipicidade.
O consentimento válido do ofendido, quando presente, afasta o elemento "constranger" do tipo penal do art. 213 CP. Como o tipo exige violência ou grave ameaça, a anuência da vítima torna a conduta atípica. Trata-se, portanto, de excludente de tipicidade.
A culpabilidade envolve imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. O consentimento da vítima não interfere em nenhum desses aspectos; ele atua no plano da tipicidade.
O tipo penal é a descrição abstrata da conduta criminosa. O consentimento não integra a descrição típica; ele é uma causa de exclusão da tipicidade, pois faz desaparecer o elemento normativo "constranger".
As causas de exclusão da ilicitude estão taxativamente previstas no art. 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito). O consentimento do ofendido é causa supralegal de exclusão da tipicidade, e não da ilicitude. No estupro, não há que se falar em ilicitude se o fato já não é típico.
A punibilidade diz respeito às condições para aplicação da pena (ex.: prescrição, decadência, perdão judicial). O consentimento não extingue a punibilidade, mas impede a própria configuração do crime.
Muitos candidatos confundem o consentimento com uma causa de exclusão da ilicitude (supralegal), mas, no estupro, ele atua na tipicidade. Além disso, é essencial distinguir o estupro simples (art. 213) do estupro de vulnerável (art. 217-A): neste último, o consentimento é irrelevante (Súmula 593 STJ); naquele, se válido, exclui a tipicidade. Fique atento à idade e à capacidade da vítima!
Gabarito: letra A.
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