O item a seguir, é apresentada uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada em relação a diversos tipos de crimes e espécies de penas aplicáveis. Julgue-o à luz da legislação penal e do entendimento dos tribunais superiores.Flávio, sócio-gerente de uma loja de autopeças, realiza diversas operações que configuram fato gerador de ICMS com o consequente pagamento do tributo devido. Em um mês específico, Flávio, apesar de ter entregado a guia de informação e apuração do ICMS ao fisco estadual, não recolheu o tributo devido. Nessa situação, de acordo com entendimento dos tribunais superiores, a conduta praticada por Flávio é atípica.
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Não recolhimento de ICMS declarado – Atipicidade
✅ CERTO. A conduta de Flávio é atípica, conforme entendimento consolidado do STF (Tema 1.160 e HC 169.342). O crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, Lei 8.137/1990) exige que o tributo seja "descontado ou cobrado" de terceiros – ou seja, que o agente detenha o valor e o retenha indevidamente. No caso do ICMS próprio, o contribuinte é o próprio devedor; o valor não é retido de ninguém. Logo, o simples inadimplemento não configura crime.
Apropriação indébita tributária e ICMS próprio
A Lei 8.137/1990 criminaliza, no art. 2º, II, a conduta de "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". Esse dispositivo visa punir quem retém tributo que efetivamente cobrou ou descontou de outrem (ex.: ICMS substituição tributária, ISS retido na fonte, INSS descontado do empregado).
Em operações próprias de ICMS (como as de Flávio), o contribuinte não recebe o tributo de terceiros; ele mesmo é o devedor. O valor do ICMS integra o preço da mercadoria, mas não é destacado como verba alheia. Portanto, falta o elemento "descontado ou cobrado", essencial para a tipicidade.
NÃO CAIA NESSA!
A banca pode tentar confundir o candidato fazendo crer que todo não recolhimento de tributo é crime. No ICMS próprio, o STF firmou a atipicidade, exceto se houver dolo específico de apropriação (o que não consta no enunciado). Já na substituição tributária, o crime pode configurar-se.
Jurisprudência dos tribunais superiores
STF, HC 169.342/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes): O não recolhimento de ICMS declarado em operações próprias é atípico, pois o valor não está na posse do contribuinte como coisa alheia.
STF, Tema 1.160 (RE 1.326.950): "Não constitui crime de apropriação indébita tributária o não recolhimento do ICMS nas operações próprias, salvo se demonstrado dolo específico de apropriação."
STJ, Súmula 658: O crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias como em substituição tributária. Contudo, o STF prevaleceu, fixando que, para operações próprias, exige-se dolo específico (não o mero inadimplemento).
PEGA ESSA DICA!
Distinga sempre: tributo próprio (ICMS próprio, IPI próprio) – atípico sem dolo específico; tributo retido de terceiros (ICMS substituição, IRRF) – típico se não recolhido, independentemente de dolo específico.
✅ CERTO. A assertiva está correta: a conduta de Flávio é atípica.