Questão de Direito Tributário — Tributos Municipais — CESPE / CEBRASPE 2022

Fato gerador do ISS: prestação do serviço, não assinatura do contrato

Gabarito: letra E (ERRADO). O fato gerador do ISS é a prestação do serviço, e não a assinatura do contrato — ainda que o serviço seja prestado em momento posterior, o que importa é a efetiva realização do serviço previsto na lista anexa à Lei Complementar 116/2003 (art. 1º). A assinatura do contrato, por si só, não configura o fato gerador, pois o ISS incide sobre a obrigação de fazer, não sobre o mero ajuste contratual.

O ISS é um imposto municipal (e do Distrito Federal) que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC 116/2003. A lei complementar define, de forma taxativa, quais serviços são tributáveis, e o art. 1º é expresso ao estabelecer que o fato gerador é a prestação do serviço. Isso significa que o momento da ocorrência do fato gerador é aquele em que o serviço é efetivamente prestado, e não o momento da celebração do contrato, que é apenas o instrumento que formaliza a obrigação de fazer.

A distinção é fundamental: o contrato é o negócio jurídico que cria a obrigação de prestar o serviço; o fato gerador do ISS é a execução dessa obrigação. Se o contrato for assinado, mas o serviço nunca for prestado, não há incidência do ISS. Por outro lado, se o serviço for prestado sem contrato formal, o imposto é devido. A banca explora exatamente essa confusão entre o momento da formalização do negócio e o momento da realização do serviço.

Lei Complementar 116/2003:

Art. 1º — "O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador."

A jurisprudência do STF também reforça que o ISS incide sobre a prestação do serviço, e não sobre o contrato em si. Por exemplo, no caso da locação de bens móveis, o STF entendeu que não incide ISS porque não há prestação de serviço (Tema 212 de Repercussão Geral e Súmula Vinculante 31). Isso demonstra que o elemento central é a atividade de prestar o serviço, e não o instrumento contratual.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A afirmativa está errada porque o fato gerador do ISS não ocorre na assinatura do contrato, mas sim na prestação do serviço. O contrato é apenas o ato que formaliza a obrigação de fazer; a incidência do imposto depende da efetiva realização do serviço previsto na lista anexa à LC 116/2003. Se o serviço não for prestado, não há fato gerador, mesmo que o contrato tenha sido assinado.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A afirmativa está correta ao negar a ocorrência do fato gerador na assinatura do contrato. O art. 1º da LC 116/2003 é claro: o fato gerador é a prestação de serviços. Portanto, a assinatura do contrato, por si só, não gera a obrigação tributária — o que importa é a execução do serviço, ainda que em momento posterior.

Gabarito: letra E (ERRADO).