Questão de Direito Penal — Noções Fundamentais — CESPE / CEBRASPE 2023

Teoria geral do direito penal

Gabarito: letra D. A alternativa D expressa corretamente o princípio do direito penal do fato (Tatstrafrecht), segundo o qual a pena é consequência de uma conduta concreta e objetiva, e não um juízo sobre a personalidade do agente. Esse entendimento decorre dos princípios da legalidade (exigência de lei prévia) e da culpabilidade (responsabilidade por ato próprio), afastando o inaceitável direito penal do autor.

A banca testa o conhecimento dos limites ao poder punitivo do Estado, especialmente os princípios da lesividade, legalidade e subsidiariedade. A seguir, cada alternativa é analisada.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o direito penal pode ser usado para prevenir condutas criminosas antes de qualquer exteriorização do dolo. Isso viola o princípio da lesividade (ofensividade), que exige, ao menos, o início da execução de um crime para que haja intervenção penal. O Código Penal, em seu art. 14, II, define a tentativa como aquela em que, "iniciada a execução", o crime não se consuma. Antes disso, há mera cogitação, impunível. Prevenir com base em pensamento ou intenção é inadmissível em um Estado Democrático de Direito.

O erro está em pretender punir antes da exteriorização, o que seria equivalente a punir a vontade, contrariando o princípio da lesividade.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A pena em abstrato deve ser cominada em lei anterior ao fato, sob pena de violar o princípio da legalidade (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia). A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXIX, estabelece que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Definir a pena depois do cometimento do delito seria uma retroatividade penal proibida. A alternativa B contraria esse princípio basilar.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A legitimidade do direito penal não provém da mera reiteração de condutas perturbadoras, mas sim da necessidade de proteção de bens jurídicos essenciais, com observância dos princípios da subsidiariedade e fragmentariedade. Uma conduta só deve ser criminalizada quando ofender um bem jurídico relevante e quando outros meios de controle (civil, administrativo) se mostrarem insuficientes. A repetição de condutas, por si só, não legitima a intervenção penal; é preciso que haja um bem jurídico digno de tutela e que a conduta o lesione ou exponha a perigo concreto.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa acolhe o direito penal do fato, corrente dominante na dogmática penal. A pena deve recair sobre um fato típico, ilícito e culpável, e não sobre a personalidade do autor ou seu modo de ser. Isso decorre do princípio da culpabilidade, que exige que a punição seja proporcional ao fato praticado, e do princípio da legalidade, que demanda prévia descrição da conduta punível. Julgar a personalidade seria tratar o agente como um inimigo, e não como cidadão responsável por seus atos.

Alternativa E — ❌ Incorreta

O direito penal é fragmentário e subsidiário: ele não protege qualquer bem jurídico, mas apenas aqueles mais relevantes, e somente quando a lesão for grave o suficiente para justificar a intervenção penal. A alternativa E ignora esses limites, supondo que qualquer lesão, independentemente da intensidade, autoriza a criminalização. Isso contraria o princípio da proporcionalidade e da intervenção mínima.

Gabarito: letra D.