ICMS – Diferencial de Alíquota (DIFAL) para optantes do Simples Nacional
Gabarito: letra A. A imposição tributária do diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, devida por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, é constitucional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. Esse entendimento foi consolidado pelo STF no Tema 517 de Repercussão Geral, conforme transcrição abaixo.
STF Tese de Repercussão Geral 517:
"É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos."
A banca cobra a correta aplicação da jurisprudência do STF sobre o ICMS. A alternativa A é a única em conformidade com o entendimento pacífico do Tribunal. As demais alternativas apresentam afirmações que contrariam decisões consolidadas ou a própria Constituição.
Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO
Conforme a literalidade do Tema 517 do STF, a cobrança do DIFAL pelo estado de destino é constitucional, inclusive em relação a empresas optantes pelo Simples Nacional, não havendo restrições quanto à posição na cadeia ou à possibilidade de compensação de créditos. A alternativa reproduz exatamente o teor da tese, razão pela qual está correta.
Alternativa B — ❌ Incorreta
A incidência de ICMS sobre licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador (software) foi considerada inconstitucional pelo STF. O entendimento consolidado é que tais operações não se enquadram no conceito de "circulação de mercadorias" nem de prestação de serviços de comunicação ou transporte, não sendo, portanto, fato gerador do ICMS. A alternativa B contraria essa jurisprudência, sendo incorreta.
Alternativa C — ❌ Incorreta
O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo estado de destino em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo estado de origem, sem autorização do CONFAZ, não viola o princípio da não cumulatividade. O STF, ao julgar casos análogos, firmou o entendimento de que tal estorno é constitucional, pois o crédito presumido concedido sem anuência do CONFAZ não gera direito ao crédito no destino, de modo que a anulação não afeta a não cumulatividade. A alternativa C, ao afirmar o contrário, está incorreta.
Alternativa D — ❌ Incorreta
A Constituição Federal prevê que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 155, § 2º, III). Com o advento da Lei Complementar nº 194/2022, que acrescentou o art. 18-A ao CTN, a seletividade tornou-se obrigatória para itens essenciais como energia elétrica e serviços de comunicação, devendo as alíquotas ser mais baixas (ou, no mínimo, não mais altas) em razão de sua essencialidade. A imposição de alíquota mais elevada sobre esses itens, ainda que com objetivo extrafiscal, é inconstitucional. Ademais, a vedação de interferência do Poder Judiciário no mérito da decisão política é igualmente inválida, pois o controle de constitucionalidade é função típica do Judiciário. Portanto, a alternativa D está errada.
Alternativa E — ❌ Incorreta
O STF, no julgamento do RE 594.294/SP (Tema 506 da Repercussão Geral), decidiu que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos. Isso porque a transferência não envolve alteração da titularidade, não configurando o fato gerador do imposto (circulação jurídica de mercadorias). A alternativa E, ao afirmar que a incidência ocorre por equiparação a alienação, contraria frontalmente esse entendimento, sendo incorreta.
Conclui-se que apenas a alternativa A está correta.
Gabarito: letra A