Questão de Direito Constitucional — União: Bens e Competências Exclusivas, Privativas, Comuns e Concorrentes (arts. 20 a 24 da CF/1988) — CESPE / CEBRASPE 2026

Competência privativa da União para legislar sobre direito penal

Gabarito: ✅ CERTO. A criação de tipo penal por lei estadual é inconstitucional porque a competência para legislar sobre direito penal é privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, e essa matéria não admite atuação legislativa dos Estados, salvo delegação por lei complementar (art. 22, parágrafo único). O STF já consolidou esse entendimento ao declarar a inconstitucionalidade de norma estadual que criava tipo penal e hipótese de inafiançabilidade.

A repartição constitucional de competências legislativas é um dos pilares do federalismo brasileiro. A Constituição Federal de 1988 adotou um modelo que combina competências privativas, concorrentes, comuns e remanescentes, distribuídas entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios. No caso do direito penal, a Carta Magna foi expressa ao reservar à União a competência privativa para legislar sobre a matéria, o que significa que, em regra, apenas a União pode editar leis que definam crimes e cominem penas.

A competência privativa do art. 22 não se confunde com a competência exclusiva do art. 21. Enquanto esta é indelegável e de natureza administrativa, aquela é delegável, nos termos do parágrafo único do art. 22, que permite à União, por meio de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no artigo. Essa delegação, contudo, é excepcional e depende de autorização expressa, não podendo ser presumida.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a criação de tipo penal por lei estadual configura inconstitucionalidade formal, por usurpação da competência privativa da União. O Plenário da Corte, ao julgar a medida cautelar na ADI 7.712, consignou que "a criação de um tipo penal e o estabelecimento de hipótese de inafiançabilidade por meio de lei estadual consubstancia inconstitucionalidade formal manifesta e incontornável". Esse precedente é diretamente aplicável ao caso em análise.

É importante distinguir a competência privativa da União para legislar sobre direito penal (art. 22, I) da competência concorrente para legislar sobre direito penitenciário (art. 24, I). Enquanto a primeira é exclusiva da União, a segunda permite que Estados e Distrito Federal legislem sobre normas gerais, suplementando a legislação federal. Essa distinção é frequentemente explorada pelas bancas examinadoras, que tentam confundir o candidato ao misturar as matérias.

Outra distinção relevante diz respeito às normas penais em branco. O STF, no Tema 1246 de Repercussão Geral, firmou entendimento de que o art. 268 do Código Penal veicula norma penal em branco que pode ser complementada por atos normativos infralegais editados pelos entes federados, respeitadas as respectivas esferas de atuação, sem que isso implique ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito penal. Isso significa que, embora a criação de tipos penais seja privativa da União, a complementação de normas penais em branco por outros entes é possível, desde que respeitados os limites de suas competências.

A pegadinha desta questão reside na palavra "incontornável". O candidato pode ser levado a pensar que, por existir a possibilidade de delegação prevista no parágrafo único do art. 22, a inconstitucionalidade poderia ser contornada. No entanto, a delegação é excepcional e depende de lei complementar federal autorizativa, o que não ocorre no caso de uma lei estadual que, por iniciativa própria, cria tipo penal. A inconstitucionalidade é, portanto, manifesta e incontornável, pois o Estado não pode, por ato unilateral, invadir a competência privativa da União.

Item — ✅ CERTO

A assertiva está correta. O art. 22, I, da Constituição Federal estabelece que compete privativamente à União legislar sobre direito penal. A criação de tipo penal por lei estadual, portanto, invade essa competência, configurando inconstitucionalidade formal. O STF, na ADI 7.712 MC-REF, confirmou esse entendimento ao declarar a inconstitucionalidade de norma estadual que criava tipo penal e hipótese de inafiançabilidade.

A única exceção à regra é a delegação prevista no parágrafo único do art. 22, que exige lei complementar federal autorizativa. Sem essa autorização, a lei estadual que cria tipo penal é inconstitucional por vício formal, pois o Estado não tem competência para legislar sobre a matéria.

Gabarito: ✅ CERTO