Questão de Direito Constitucional — Mandado de Injunção — CESPE / CEBRASPE 2026

Mandado de injunção e a omissão regulamentadora em matéria de transplantes

Gabarito: letra D. O mandado de injunção é o remédio constitucional cabível sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais (CF, art. 5º, LXXI) — exatamente a hipótese de ausência de regulamentação sobre o transplante de determinada substância humana. A alternativa D espelha essa regra com precisão, enquanto as demais distorcem o alcance da vedação constitucional de comercialização ou o próprio cabimento do remédio.

O mandado de injunção é uma ação constitucional de caráter civil e procedimento especial, criada pela Constituição de 1988 para combater a chamada "síndrome de inefetividade" das normas constitucionais de eficácia limitada. Quando a Constituição prevê um direito, mas condiciona seu exercício à edição de lei regulamentadora, e o Poder competente permanece omisso, o titular do direito pode impetrar o mandado de injunção para que o Judiciário supra essa omissão no caso concreto. A previsão está no art. 5º, LXXI, da CF, que estabelece que se concederá o mandado "sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

A evolução jurisprudencial do STF foi marcante nesse tema. Inicialmente, o STF adotava a posição "não concretista", limitando-se a comunicar a omissão ao Poder competente. A partir do MI 712 (sobre a aposentadoria especial do servidor público), o Tribunal passou a adotar a posição "concretista individual", na qual o Judiciário, além de cientificar o órgão omisso, estabelece as condições para o exercício do direito no caso concreto, caso a mora legislativa persista. Essa orientação foi consolidada pela Lei nº 13.300/2016, que disciplina o processo e o julgamento do mandado de injunção, atribuindo-lhe duplo objeto: determinar prazo razoável para a edição da norma e, se não cumprido, estabelecer as condições em que se dará o exercício do direito.

A questão envolve a disciplina constitucional da remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas (art. 199, § 4º, CF), que é norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação legal. A Lei nº 9.434/1997 e o Decreto nº 9.175/2017 regulamentam a matéria, mas é perfeitamente possível que, em relação a determinada substância ou procedimento, falte norma regulamentadora específica. Nesse cenário, o mandado de injunção individual é o instrumento adequado para viabilizar o exercício do direito à saúde, pois a omissão regulamentadora torna inviável o acesso ao tratamento.

A distinção central que separa as alternativas é o alcance da vedação constitucional de comercialização. O art. 199, § 4º, da CF veda "todo tipo de comercialização" de órgãos, tecidos e substâncias humanas, mas isso não significa que qualquer benefício ou compensação ao doador seja inconstitucional. A Lei nº 9.434/1997, ao regulamentar a matéria, prevê expressamente a possibilidade de reembolso de despesas de transporte e alimentação do doador, desde que comprovadas e sem caráter lucrativo. Essa previsão não configura comercialização, pois visa apenas indenizar o doador pelos gastos efetivamente incorridos, não remunerar a doação em si. Da mesma forma, benefícios como a meia-entrada para doadores regulares de sangue, concedidos por lei estadual, não violam a vedação constitucional, pois não configuram pagamento pela doação, mas sim um incentivo à prática solidária, no âmbito da competência concorrente dos Estados para legislar sobre proteção à saúde.

A pegadinha da banca está em confundir a vedação de comercialização com a proibição de qualquer vantagem ou compensação ao doador. A Constituição veda a comercialização, ou seja, a transformação do corpo humano em mercadoria, mas não impede que o legislador crie incentivos à doação ou preveja o reembolso de despesas. É essa fronteira que separa a alternativa correta das incorretas: enquanto a letra D trata do cabimento do mandado de injunção (tema central), as demais exploram distorções sobre o alcance da vedação constitucional.

Guarde a fronteira entre a vedação de comercialização (que proíbe o lucro com o corpo humano) e a possibilidade de incentivos e reembolsos ao doador (que não configuram comercialização): é exatamente nela que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que é proibido o pagamento de despesas de transporte e alimentação ao doador, pois qualquer compensação financeira caracterizaria comercialização. O erro está em confundir o reembolso de despesas com a comercialização. A Lei nº 9.434/1997, que regulamenta a remoção de órgãos e tecidos, prevê expressamente a possibilidade de reembolso das despesas de transporte e alimentação do doador, desde que comprovadas e sem caráter lucrativo. Esse reembolso não configura pagamento pela doação, mas sim indenização pelos gastos incorridos, o que não viola a vedação constitucional do art. 199, § 4º, da CF. A comercialização vedada é a que envolve lucro ou remuneração pela doação em si, não a compensação de despesas.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que é inconstitucional lei de biossegurança que permita pesquisa com células-tronco embrionárias humanas para fins terapêuticos, por violação ao direito fundamental à vida. O erro é duplo. Primeiro, o STF, no julgamento da ADI 3510, declarou a constitucionalidade da Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/2005), que permite a pesquisa com células-tronco embrionárias obtidas de embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos, desde que com consentimento dos genitores e para fins de pesquisa e terapia. Segundo, o Tribunal entendeu que a pesquisa não viola o direito à vida, pois os embriões utilizados são inviáveis ou excedentes, e a pesquisa visa justamente promover a vida e a saúde. A proteção à vida não é absoluta e deve ser ponderada com outros valores constitucionais, como o desenvolvimento científico e o direito à saúde.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que é inconstitucional lei estadual que garanta meia-entrada aos doadores regulares de sangue, por violação à vedação constitucional de comercialização. O erro está em considerar a meia-entrada como forma de comercialização. A meia-entrada é um incentivo à doação, um benefício concedido pelo Estado para estimular a prática solidária, e não um pagamento pela doação. Não há, portanto, violação ao art. 199, § 4º, da CF. Além disso, a lei estadual que trata de incentivo à doação de sangue insere-se na competência concorrente dos Estados para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, CF), sendo constitucional. O STF já reconheceu a constitucionalidade de leis estaduais que incentivam a doação de sangue, como as que obrigam a veiculação de mensagens de incentivo em contas de água e luz.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que, caso não haja norma regulamentadora acerca do transplante de determinada substância humana, será cabível mandado de injunção individual com o objetivo de viabilizar o procedimento. A alternativa está correta, pois reproduz a hipótese clássica de cabimento do mandado de injunção: a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direito constitucional. O direito à saúde, que fundamenta o acesso a transplantes, é direito fundamental (art. 6º e art. 196, CF), e a norma do art. 199, § 4º, da CF é de eficácia limitada, dependente de regulamentação. Se essa regulamentação faltar em relação a determinada substância, o titular do direito pode impetrar mandado de injunção individual, perante o órgão judiciário competente, para que o Judiciário supra a omissão e viabilize o procedimento no caso concreto, nos termos do art. 5º, LXXI, da CF e da Lei nº 13.300/2016.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que a proteção à pesquisa científica com substâncias humanas não se confunde com o direito fundamental à saúde, razão pela qual a ausência de regulamentação sobre o tema não pode ser objeto de mandado de injunção. O erro está em separar artificialmente a pesquisa científica da saúde. A pesquisa científica com substâncias humanas está diretamente relacionada ao direito à saúde, pois visa ao desenvolvimento de tratamentos e terapias. O art. 200, V, da CF atribui ao SUS a competência para "incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação", evidenciando a conexão entre ciência e saúde. Além disso, o art. 5º, LXXI, da CF não restringe o mandado de injunção a direitos de uma única natureza: ele cabe sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, o que inclui o direito à saúde e o acesso à pesquisa. A ausência de regulamentação sobre pesquisa com substâncias humanas pode, sim, ser objeto de mandado de injunção, se tornar inviável o exercício desse direito.

A regra de ouro para a prova: o mandado de injunção é o remédio contra a omissão normativa que inviabiliza o exercício de direitos constitucionais — e a vedação de comercialização de órgãos e sangue não impede o reembolso de despesas nem os incentivos à doação.

Gabarito: letra D