Questão de Direito Constitucional — Disposições Gerais (Administração Pública - arts. 37 e 38 da CF/1988) — CESPE / CEBRASPE 2026

Servidor público investido em mandato eletivo: Prefeito

Gabarito: ❌ ERRADO. A assertiva está incorreta porque, ao ser investida no mandato de Prefeita, Maria deverá ser afastada do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração — e não "poderá permanecer no exercício do cargo público". A regra está no art. 38, II, da Constituição Federal de 1988, que impõe o afastamento obrigatório, com mera faculdade de escolha quanto à remuneração.

O art. 38 da CF/1988 disciplina os efeitos do exercício de mandato eletivo sobre o vínculo do servidor público da administração direta, autárquica e fundacional. A lógica constitucional é a de que o exercício de mandato eletivo é incompatível com o exercício simultâneo do cargo público, salvo a hipótese específica do vereador com compatibilidade de horários. Para o Prefeito, a regra é o afastamento obrigatório, pois o cargo de Chefe do Poder Executivo municipal exige dedicação exclusiva — não se concebe que o Prefeito continue exercendo suas funções no cargo público de origem.

A distinção central está entre os incisos II e III do art. 38. No mandato de Prefeito (inciso II), o servidor será afastado do cargo, emprego ou função, podendo apenas optar entre a remuneração do cargo público e o subsídio do mandato eletivo. Já no mandato de Vereador (inciso III), havendo compatibilidade de horários, o servidor perceberá as vantagens do cargo sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo; não havendo compatibilidade, aplica-se a regra do inciso II (afastamento com opção de remuneração).

A banca explora exatamente essa confusão: o candidato que memoriza que o servidor "pode optar pela remuneração" no caso do Prefeito acaba transferindo essa faculdade para a permanência no cargo. Mas a opção é apenas quanto à remuneração — o afastamento é obrigatório. Vejamos o dispositivo:

A expressão "será afastado" é imperativa — não há discricionariedade quanto ao afastamento. A faculdade ("sendo-lhe facultado") incide exclusivamente sobre a escolha da remuneração: o servidor pode optar por receber o subsídio do mandato ou a remuneração do cargo. Mas, em qualquer caso, estará afastado das funções do cargo público.

A jurisprudência do STF reforça essa interpretação. No julgamento da ADI 1.381, o Tribunal assentou que a autorização ao militar eleito de optar pela fonte de pagamento, qualquer que seja a natureza do mandato, destoa do regramento constitucional do art. 38, que somente permite o direito de opção nas estritas hipóteses de vereador e de prefeito municipal. Isso confirma que, para o Prefeito, a opção é apenas quanto à remuneração, jamais quanto ao afastamento.

Guarde a fronteira: Prefeito = afastamento obrigatório + opção de remuneração; Vereador com compatibilidade = permanência + acumulação de remunerações; Vereador sem compatibilidade = afastamento + opção de remuneração. É exatamente nessa distinção que a assertiva se divide.

Item — ❌ ERRADO ⟵ GABARITO

A assertiva afirma que Maria "poderá permanecer no exercício do cargo público, desde que opte pela remuneração correspondente ao mandato eletivo". Há dois erros entrelaçados:

1. O afastamento é obrigatório, não facultativo. O art. 38, II, da CF/1988 determina que o servidor investido no mandato de Prefeito "será afastado do cargo, emprego ou função". A palavra "será" impõe o afastamento como consequência automática da investidura — não há escolha quanto a permanecer ou não no cargo.

1. A opção é apenas quanto à remuneração. O que é facultado ao servidor é optar entre a remuneração do cargo público e o subsídio do mandato eletivo. A assertiva inverte a lógica: apresenta a opção de remuneração como se fosse a condição para a permanência, quando na verdade a permanência é vedada e a opção diz respeito apenas a qual remuneração receber durante o afastamento.

A confusão provavelmente decorre da leitura apressada do inciso II, que menciona a faculdade de optar pela remuneração. Mas essa faculdade não autoriza a permanência no exercício do cargo — o servidor afastado continua vinculado ao cargo (para fins de contagem de tempo, por exemplo), mas não exerce suas funções.

Gabarito: ❌ ERRADO.