Questão de Direito Tributário — Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS (CF/1988 e CTN) — CESPE / CEBRASPE 2026

Doação de mercadorias e a incidência do ICMS

Gabarito: CERTO. A doação de mercadorias por empresa configura operação relativa à circulação de mercadorias, fato gerador do ICMS, exigindo a emissão de nota fiscal e sujeitando-se à tributação, salvo se houver previsão legal expressa de não incidência, isenção ou imunidade. A regra está na Lei Kandir (LC 87/1996), que define o fato gerador do imposto, e a exceção é sempre uma construção legal específica.

O ICMS é um imposto de competência estadual que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias. A expressão "circulação de mercadorias" não se limita a compra e venda: abrange qualquer operação que importe em transferência de titularidade da mercadoria, ainda que a título gratuito, como é o caso da doação. A Lei Kandir (LC 87/1996) é a norma geral que disciplina o imposto, e seu art. 1º estabelece a incidência sobre a operação relativa à circulação de mercadorias. O art. 2º, por sua vez, define que o fato gerador ocorre na saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, independentemente do título jurídico da operação.

A doação, portanto, é uma operação que envolve a transferência da propriedade da mercadoria do doador para o donatário. Essa transferência configura circulação jurídica da mercadoria, o que atrai a incidência do ICMS. A gratuidade da operação não a exclui do campo de incidência do imposto, pois a lei não exige que a operação seja onerosa para que o imposto incida. O que importa é a existência de uma operação que implique a circulação da mercadoria, com a transferência de sua titularidade.

A emissão de nota fiscal, por sua vez, é uma obrigação acessória que decorre da realização da operação. O contribuinte que realiza uma operação sujeita à incidência do ICMS deve emitir documento fiscal que acoberte a saída da mercadoria, independentemente de a operação ser onerosa ou gratuita. A nota fiscal serve para documentar a operação, permitindo o controle e a fiscalização por parte do Fisco.

A ressalva contida na assertiva — "salvo exceções previstas em lei" — é correta e importante. Existem hipóteses em que a doação de mercadorias não é tributada pelo ICMS, como nos casos de não incidência expressamente previstos em lei, de isenção ou de imunidade. Por exemplo, a doação de mercadorias a entidades beneficentes pode ser alcançada por benefícios fiscais, como a isenção, desde que prevista em lei estadual. Além disso, a Constituição Federal prevê a imunidade para algumas operações, como as que destinam mercadorias ao exterior. No entanto, essas exceções são sempre taxativas e dependem de previsão legal específica.

A banca explora a confusão entre a regra geral de incidência do ICMS sobre a circulação de mercadorias e a existência de exceções legais. O candidato pode ser levado a crer que a doação, por ser gratuita, não configura operação mercantil e, portanto, não estaria sujeita ao imposto. No entanto, a legislação do ICMS não exige onerosidade para a incidência do imposto. A doação é uma operação que transfere a titularidade da mercadoria e, portanto, configura circulação jurídica, atraindo a incidência do ICMS, salvo se houver previsão legal em contrário.

A distinção entre circulação jurídica e mera movimentação física é crucial para entender o alcance do ICMS. A circulação jurídica ocorre quando há transferência da titularidade da mercadoria, como na venda, na doação, na troca, entre outras. A mera movimentação física, por sua vez, ocorre quando a mercadoria é deslocada de um local para outro sem que haja transferência de titularidade, como no transporte de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Nesse último caso, não há incidência do ICMS, conforme entendimento consolidado na Súmula 166 do STJ. A doação, por envolver transferência de titularidade, enquadra-se na primeira hipótese.

A assertiva está correta ao afirmar que as doações de mercadorias realizadas por empresas exigem emissão de nota fiscal e são sujeitas à tributação do ICMS, salvo exceções previstas em lei. A regra geral é a incidência do imposto, e as exceções são sempre legais e específicas.

✅ CERTO.