Questão de Direito Processual Penal — Jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre Assuntos Diversos ou Mesclados de Processo Penal — CESPE / CEBRASPE 2026
Direito Processual Penal›Jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre Assuntos Diversos ou Mesclados de Processo Penal
Código
ce391838
Banca
CESPE / CEBRASPE
Órgão
CAM DEP
Ano
2026
Cargo
TL ( )
Acerca da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, julgue o item seguinte. É incabível a liberdade provisória, com ou sem fiança, ao preso em flagrante por tráfico ilícito de entorpecente, em razão da vedação prevista na legislação que disciplina a matéria.
CCerto
EErrado
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GabaritoE — Errado
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Liberdade provisória e tráfico de drogas: vedação legal × controle de constitucionalidade
Gabarito: Errado. A assertiva está incorreta porque, embora a Lei de Drogas (art. 44 da Lei 11.343/2006) vedasse a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dessa vedação (HC 104.339/SP), de modo que a liberdade provisória, com ou sem fiança, é cabível, devendo o juiz analisar o caso concreto. A inafiançabilidade do tráfico (CF, art. 5º, XLIII) não impede a liberdade provisória, conforme o art. 5º, LXVI, da CF.
A questão trata de um ponto clássico de processo penal: a possibilidade de concessão de liberdade provisória a quem é preso em flagrante pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. A legislação especial, em seu art. 44, vedava expressamente a liberdade provisória para os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei 11.343/2006. Essa vedação, no entanto, foi declarada inconstitucional pelo STF, por violar os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal, pois retirava do juiz a possibilidade de analisar, no caso concreto, a necessidade da custódia cautelar, configurando antecipação de pena.
A distinção que importa é entre inafiançabilidade e vedação de liberdade provisória. O tráfico é crime inafiançável (CF, art. 5º, XLIII), mas isso não significa que a liberdade provisória seja incabível. A Constituição, no art. 5º, LXVI, garante que ninguém será preso ou mantido preso quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Assim, mesmo nos crimes inafiançáveis, o juiz pode conceder a liberdade provisória, sem fiança, impondo medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), se ausentes os requisitos da prisão preventiva.
A pegadinha da banca está em afirmar que a vedação legal é absoluta, ignorando o controle de constitucionalidade realizado pelo STF. O candidato que decora o art. 44 da Lei de Drogas sem conhecer a jurisprudência do STF tende a marcar "Certo", mas a resposta correta é "Errado".
NÃO CAIA NESSA!
A banca explora a literalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, que vedava a liberdade provisória no tráfico, mas ignora que o STF declarou essa vedação inconstitucional (HC 104.339/SP). O candidato que memoriza a lei sem atualizar com a jurisprudência cai na armadilha. Lembre-se: inafiançável não significa proibição de liberdade provisória — o juiz deve analisar o caso concreto.
Liberdade provisória no tráfico
1Vedação legal (art. 44, Lei 11.343/2006)
Declarada inconstitucional pelo STF
2Inafiançabilidade (CF, art. 5º, XLIII)
Não impede liberdade provisória
3Cabimento
Juiz analisa o caso concreto
Medidas cautelares diversas (art. 319, CPP)
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Item — ❌ Errado
A assertiva afirma que é incabível a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico, em razão de vedação legal. Isso está errado por dois motivos: (1) a vedação do art. 44 da Lei 11.343/2006 foi declarada inconstitucional pelo STF; (2) a inafiançabilidade do tráfico (CF, art. 5º, XLIII) não impede a liberdade provisória, que pode ser concedida sem fiança, com medidas cautelares diversas, conforme o art. 310, III, do CPP.
Art. 5, LXVICF/88
Art. 5º, LXVI — "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança"
Art. 310, IIICPP
Art. 310, III — "conceder liberdade provisória, com ou sem fiança"
A jurisprudência do STF (HC 104.339/SP) firmou que a vedação de liberdade provisória para tráfico é incompatível com a presunção de inocência e o devido processo legal. Portanto, o juiz deve, no caso concreto, verificar se estão presentes os requisitos da prisão preventiva; se não estiverem, deve conceder a liberdade provisória, ainda que o crime seja inafiançável.