Questão de Direito Penal — Aborto Provocado por Terceiro (arts. 125 a 128 do CP) — CESPE / CEBRASPE 2023

Aborto sentimental (art. 128, II, do CP)

Gabarito: letra E (ERRADO). O aborto sentimental — aquele praticado quando a gravidez resulta de estupro — não exige ocorrência policial nem autorização judicial: a lei exige apenas que o aborto seja precedido do consentimento da gestante (ou de seu representante legal, se incapaz), conforme o art. 128, II, do Código Penal. A exigência de boletim de ocorrência e de autorização do juízo é criação da banca, não da lei.

O aborto sentimental é uma das hipóteses de aborto legal (também chamado de aborto permitido ou excludente de ilicitude), previstas no art. 128 do Código Penal. São duas: o aborto necessário (ou terapêutico), quando não há outro meio de salvar a vida da gestante (inciso I), e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro (inciso II), que é exatamente o chamado aborto sentimental. A razão de ser da norma é proteger a mulher que, vítima de um crime violento, não deve ser obrigada a levar adiante uma gestação fruto de violência sexual — o Estado reconhece que exigir isso seria impor um sofrimento desproporcional e desumano.

A doutrina é pacífica ao afirmar que não se exige sentença condenatória contra o autor do estupro, nem autorização judicial, nem mesmo inquérito policial para a realização do aborto sentimental. O que a lei exige é o consentimento da gestante (ou de seu representante legal, quando ela for incapaz). Na prática, o médico deve se pautar pelo Código de Ética Médica, admitindo como prova da ocorrência do estupro elementos sérios como boletim de ocorrência, declarações, atestados etc. — mas isso é uma questão de prudência e de prova, não um requisito legal para a realização do procedimento.

A confusão que a banca explora aqui é clássica: o candidato, ao ouvir falar em "aborto em caso de estupro", imagina que o Estado precisa "autorizar" ou "confirmar" o estupro antes de permitir o aborto. Mas o Código Penal não criou nenhum procedimento de autorização prévia. A ausência de exigência de autorização judicial é tão clara que a doutrina aponta que, se alguém pede autorização judicial para o aborto sentimental, esse pedido carece de legítimo interesse — e a autorização, quando erroneamente concedida, não forma coisa julgada e não impede a persecução penal se ficar comprovado que o estupro não existiu.

Guarde o critério decisivo: o que a lei exige é o consentimento da gestante, nada mais. Qualquer alternativa que acrescente requisitos como ocorrência policial, autorização judicial ou sentença condenatória está errada — é exatamente nesse ponto que esta questão se decide.

Item — ❌ ERRADO ⟵ GABARITO

A afirmativa está errada porque impõe dois requisitos que a lei não exige para o aborto sentimental: a ocorrência policial e a autorização judicial. O art. 128, II, do Código Penal condiciona a não punição do aborto, no caso de gravidez resultante de estupro, apenas ao consentimento da gestante (ou de seu representante legal, se incapaz). Não há, na legislação penal, qualquer exigência de que o estupro seja previamente comprovado em sede policial ou judicial para que o aborto possa ser realizado. A doutrina é expressa: "Para que o médico pratique o aborto não há necessidade, evidentemente, de existência da sentença condenatória contra o autor do estupro nem mesmo de autorização judicial." O boletim de ocorrência pode ser um elemento de prova útil para o médico, mas não é requisito legal.

Gabarito: letra E (ERRADO).