Questão de Direito Penal — Potencial Consciência da Ilicitude: Erro de Proibição e Descriminantes Putativas (arts. 20, §1º, e 21 do CP) — CESPE / CEBRASPE 2023

Descriminantes putativas e a teoria da culpabilidade

Gabarito: letra E. As descriminantes putativas — situação em que o agente supõe, por erro plenamente justificado, a presença de uma causa excludente da ilicitude — são consideradas, pela teoria extremada da culpabilidade, um erro de proibição, que exclui a culpabilidade, mas não o dolo (CP, art. 20, § 1º). É exatamente essa a classificação doutrinária que a alternativa correta reproduz.

Para entender a questão, é preciso distinguir os dois grandes blocos de erro no Direito Penal: o erro de tipo e o erro de proibição. O erro de tipo incide sobre os elementos constitutivos do tipo penal — o agente não sabe o que faz, ou supõe ausente um elemento do tipo. Já o erro de proibição incide sobre a ilicitude do fato: o agente sabe o que faz, mas supõe, por erro, que sua conduta é lícita. Essa distinção é a espinha dorsal da culpabilidade, pois o potencial conhecimento da ilicitude é um de seus elementos.

As descriminantes putativas ocupam uma zona de fronteira. Quando o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (ex.: acredita estar sofrendo uma agressão e reage em legítima defesa, mas a "agressão" era uma brincadeira), ele age com dolo — quer realizar os elementos do tipo —, mas sem consciência da ilicitude. Para a teoria extremada da culpabilidade (também chamada normativa pura), trata-se de erro de proibição: o dolo permanece íntegro, e o que se exclui é apenas a culpabilidade, por ausência do potencial conhecimento da ilicitude. Já para a teoria limitada da culpabilidade, as descriminantes putativas configuram erro de tipo permissivo, que exclui o dolo. O Código Penal brasileiro, ao tratar do tema no art. 20, § 1º, adotou a teoria extremada, pois isenta de pena quem age por erro plenamente justificado, sem excluir o dolo.

A alternativa E é a única que espelha corretamente essa construção doutrinária. As demais alternativas contêm erros técnicos que serão analisados individualmente. O critério decisivo para separar as alternativas é a correta compreensão de cada instituto: o momento da reparação no arrependimento posterior, a natureza da coação irresistível, o alcance do erro de tipo e a definição de aberratio ictus.

Alternativa A — ❌ Incorreta

O erro está no momento da reparação. O arrependimento posterior exige que a reparação do dano ou a restituição da coisa ocorra até o recebimento da denúncia ou da queixa, e não até a prolação da sentença. O art. 16 do Código Penal é expresso:

A alternativa troca o marco temporal: quem repara após o recebimento da denúncia, mas antes da sentença, não faz jus ao benefício. A banca explora a confusão entre o arrependimento posterior (art. 16) e o arrependimento eficaz (art. 15), que exige a impedição do resultado antes da consumação.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa está correta quanto à coação moral irresistível, mas erra ao incluir a coação física. A coação física irresistível (vis absoluta) exclui a própria conduta — o agente é mero instrumento, não pratica ação voluntária, e o fato sequer é típico. Já a coação moral irresistível (vis compulsiva) deixa íntegros o fato típico e a antijuridicidade, excluindo apenas a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. O art. 22 do Código Penal trata da coação moral:

A doutrina entende que o dispositivo se refere à coação moral irresistível. A coação física irresistível, por sua vez, elimina a voluntariedade da conduta, tornando o fato atípico. A alternativa generaliza indevidamente, tratando ambas as modalidades da mesma forma.

Alternativa C — ❌ Incorreta

O erro de tipo essencial exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Não exclui a culpa de forma absoluta. O art. 20, caput, do Código Penal é claro:

A alternativa afirma que o erro exclui o dolo e a culpa, o que só ocorre quando o erro é inevitável (escusável) e não há previsão de modalidade culposa. Se o erro é evitável (inescusável), o agente responde por crime culposo, caso previsto em lei. A banca explora a confusão entre o erro de tipo essencial e o erro de proibição inevitável, que isenta de pena.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa descreve a aberratio criminis (erro sobre o crime), não a aberratio ictus. Na aberratio ictus (erro na execução), o agente atinge pessoa diversa da pretendida — o erro recai sobre a pessoa, mas o bem jurídico é o mesmo (ex.: atira em A, mas acerta B). Na aberratio criminis, o agente, por acidente ou erro na execução, atinge bem jurídico diverso do pretendido (ex.: quer quebrar uma vidraça e acerta uma pessoa). O art. 74 do Código Penal trata da aberratio criminis:

A alternativa troca os institutos: a descrição apresentada corresponde à aberratio criminis, não à aberratio ictus.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta. As descriminantes putativas — erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação — são classificadas pela teoria extremada da culpabilidade como erro de proibição. O agente age com dolo (quer realizar os elementos do tipo), mas sem consciência da ilicitude, pois supõe, por erro plenamente justificado, que sua conduta é legítima. O art. 20, § 1º, do Código Penal prevê a isenção de pena nessa hipótese:

A teoria extremada da culpabilidade entende que o erro recai sobre a ilicitude do fato, excluindo a culpabilidade, mas não o dolo. É essa a orientação adotada pelo Código Penal brasileiro e pela doutrina majoritária.

Gabarito: letra E