Questão de Direito Penal — Tentativa (Crime) (art. 14, inciso II e parágrafo único, do CP) — CESPE / CEBRASPE 2023

Tentativa e as hipóteses de admissibilidade

Gabarito: letra D. A tentativa é admissível no crime praticado com dolo eventual, pois o que a tentativa exige é o dolo de consumação — e o dolo eventual, assim como o direto, é espécie de dolo (CP, art. 18, I). As demais alternativas apontam categorias que, em regra, não admitem tentativa: contravenção penal, crime habitual, crime culposo e crime omissivo próprio.

A tentativa está prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, que a define como o crime que, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. O parágrafo único do mesmo artigo estabelece a pena: a do crime consumado, diminuída de um a dois terços. Para que haja tentativa, é indispensável que o agente tenha dolo de consumação — ou seja, que ele queira alcançar o resultado típico e seja interrompido por fatores externos. Se ele desiste voluntariamente ou impede o resultado, não há tentativa, mas desistência voluntária ou arrependimento eficaz (art. 15 do CP), respondendo apenas pelos atos já praticados.

A doutrina é pacífica ao elencar as categorias de crimes que não admitem tentativa. São elas: (1) crimes culposos, pois o agente não quer o resultado, que é involuntário — a única exceção é a culpa imprópria, em que o agente, por erro evitável, supõe estar agindo amparado por uma excludente de ilicitude, e aí há verdadeiro dolo de consumação; (2) crimes habituais, que exigem a reiteração de condutas para se configurar; (3) crimes unissubsistentes, que se consumam com um único ato, sem fracionamento do iter criminis; (4) crimes preterdolosos, em que o resultado agravador é culposo; (5) crimes omissivos próprios, pois, escoado o momento de agir, o crime já está consumado; e (6) contravenções penais, que não admitem tentativa por expressa disposição do art. 4º do Decreto-Lei 3.688/1941.

A distinção central que a questão explora é entre dolo eventual e culpa consciente. Em ambos o agente prevê o resultado, mas no dolo eventual ele assume o risco de produzi-lo (art. 18, I, do CP), enquanto na culpa consciente ele acredita sinceramente que poderá evitá-lo. Como o dolo eventual é dolo, o crime é doloso e, portanto, admite tentativa. Já o crime culposo, em regra, não admite, pois falta o elemento volitivo dirigido ao resultado.

A pegadinha da banca está em fazer o candidato associar o dolo eventual à culpa consciente e concluir, erroneamente, que a tentativa seria inadmissível. Mas o critério decisivo é simples: tentativa exige dolo, e dolo eventual é dolo. Guarde essa fronteira — é exatamente nela que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A contravenção penal não admite tentativa. O art. 4º do Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais) dispõe que "não é punível a tentativa de contravenção". Trata-se de opção legislativa expressa, que afasta a aplicação do art. 14, II, do CP às contravenções. A banca explora a confusão entre crime e contravenção: embora ambos sejam infrações penais, o regime da tentativa é distinto.

Alternativa B — ❌ Incorreta

O crime habitual não admite tentativa, segundo a doutrina majoritária. O crime habitual exige a reiteração de condutas que, isoladamente consideradas, podem até ser lícitas ou indiferentes penais, mas que, repetidas, revelam um estilo de vida contrário ao direito (ex.: curandeirismo, art. 284 do CP). Como a consumação depende dessa habitualidade, não há como fracionar o iter criminis para punir uma "tentativa" de ser habitual. A banca usa o exemplo clássico da tentativa de curandeirismo para induzir ao erro.

Alternativa C — ❌ Incorreta

O crime culposo, em regra, não admite tentativa. No crime culposo, o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo; ele apenas dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II, do CP). Como a tentativa exige dolo de consumação, falta-lhe o elemento subjetivo necessário. A única exceção é a culpa imprópria (também chamada de culpa por extensão), em que o agente, por erro evitável, supõe estar agindo sob uma excludente de ilicitude — nesse caso, há dolo de consumação e a tentativa é possível. A alternativa está errada porque generaliza a regra sem mencionar a exceção, e a banca a apresenta como absoluta.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

O crime praticado com dolo eventual admite tentativa. O dolo eventual é espécie de dolo (art. 18, I, do CP: o agente "assumiu o risco de produzir" o resultado). Como a tentativa exige apenas o dolo de consumação — e não uma finalidade específica —, o agente que atua com dolo eventual e é interrompido por circunstâncias alheias à sua vontade responde por tentativa. Exemplo: o motorista que, em uma racha, assume o risco de atropelar um pedestre e é impedido de concluir a manobra pela intervenção de terceiros — responde por tentativa de homicídio com dolo eventual. A distinção com a culpa consciente é o ponto nevrálgico: na culpa consciente o agente prevê o resultado, mas acredita que poderá evitá-lo; no dolo eventual, ele assume o risco de produzi-lo.

Alternativa E — ❌ Incorreta

O crime omissivo próprio não admite tentativa. No crime omissivo próprio, o tipo penal descreve uma conduta negativa — deixar de fazer algo (ex.: omissão de socorro, art. 135 do CP). A consumação ocorre no exato momento em que o agente, podendo agir, deixa de fazê-lo. Não há um iter criminis a ser percorrido: ou o agente se omite e o crime se consuma, ou ele age e não há crime. Por isso, não se pode falar em "tentativa de omitir". A doutrina ressalva que o crime omissivo impróprio (comissivo por omissão) admite tentativa, pois o agente poderia ser interrompido antes de produzir o resultado, mas essa não é a hipótese da alternativa.

Gabarito: letra D — a tentativa é admissível no crime praticado com dolo eventual, pois o que importa é a presença do dolo de consumação, e o dolo eventual é espécie de dolo.