Questão de Direito Penal — Peculato (art. 312 do CP) — CESPE / CEBRASPE 2024

Peculato-furto (art. 312, § 1º, do CP)

Gabarito: ✅ CERTO. O funcionário público que, sem ter a posse do bem, concorre para que seja subtraído em proveito de terceiro, valendo-se da facilidade proporcionada pelo cargo, pratica o crime de peculato-furto (ou peculato impróprio), previsto no art. 312, § 1º, do Código Penal. A hipótese narrada se amolda perfeitamente ao segundo núcleo do tipo: "concorrer para que seja subtraído".

O peculato é crime funcional praticado por funcionário público contra a Administração Pública. No caput do art. 312, exige-se que o agente tenha a posse do bem em razão do cargo (peculato-apropriação e peculato-desvio). Já no § 1º, o legislador criou uma modalidade especial, conhecida como peculato-furto, para o caso em que o funcionário não tem a posse do bem, mas, valendo-se das facilidades que a função lhe proporciona, subtrai o bem ou concorre para que terceiro o subtraia. É exatamente o caso do enunciado: o funcionário não tinha a posse direta, mas concorreu para a subtração em proveito de terceiro, usando a facilidade do cargo.

A distinção central é entre o peculato do caput (que exige posse prévia) e o do § 1º (que dispensa a posse, bastando a subtração ou o concurso para ela). No peculato-furto, o funcionário atua como se fosse um "ladrão privilegiado": não detém a coisa, mas sua condição funcional lhe dá acesso ou facilidade para subtraí-la ou para auxiliar outrem nessa empreitada. A doutrina o classifica como crime funcional impróprio, pois, ausente a qualidade de funcionário público, o fato se desloca para o crime de furto (art. 155 do CP).

A banca explora exatamente a confusão entre as modalidades: o candidato pode achar que, sem a posse, não há peculato, e enquadrar o fato como furto. Mas o § 1º do art. 312 foi criado justamente para abarcar essa hipótese, em que a subtração é facilitada pela função pública. A expressão "valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário" é o elemento normativo que distingue o peculato-furto do furto comum.

Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940):

Art. 312 — "Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa."

§ 1º — "Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário."

Item — ✅ CERTO

A assertiva descreve com precisão o peculato-furto na modalidade "concorrer para a subtração". O funcionário não tinha a posse do bem, mas concorreu para que terceiro o subtraísse, em proveito alheio, valendo-se da facilidade que o cargo lhe oferecia. Todos os elementos do art. 312, § 1º, estão presentes: (1) sujeito ativo funcionário público; (2) ausência de posse do bem; (3) conduta de concorrer para a subtração; (4) proveito próprio ou alheio; (5) uso da facilidade proporcionada pela função. Portanto, o crime é de peculato, e não de furto.

Gabarito: ✅ CERTO.