Questão de Direito Penal — Penas privativas de liberdade — FCC 2015

Agravantes Genéricas – Reconhecimento e Regras

Gabarito: letra A. O juiz pode reconhecer agravantes de ofício, independentemente de alegação do Ministério Público, conforme expressa previsão do art. 385 do CPP. As demais alternativas contrariam disposições legais e sumulares sobre a matéria.

A banca testa o conhecimento do candidato sobre as regras que regem as circunstâncias agravantes genéricas (arts. 61 e 62 do CP). São pontos centrais: a possibilidade de reconhecimento de ofício pelo juiz, a vedação ao bis in idem com a reincidência, a não incidência sobre elementares/qualificadoras do crime, a impossibilidade de ultrapassar os limites da pena abstrata e a preponderância de certas circunstâncias no concurso com atenuantes.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa espelha fielmente o art. 385 do CPP. O juiz, ao proferir a sentença, pode reconhecer de ofício as circunstâncias agravantes, independentemente de provocação do parquet. Isso decorre do princípio do inquisitivo parcial do juiz no processo penal, que lhe permite agir de ofício para aplicar corretamente a lei penal, inclusive na dosimetria da pena.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que a reincidência pode ser usada simultaneamente como circunstância judicial. Isso é vedado pelo entendimento sumulado do STJ, que considera tal prática bis in idem. A reincidência, quando já valorada na primeira fase (pena-base) como circunstância judicial, não pode ser novamente utilizada como agravante na segunda fase.

Súmula 241 do STJ:

"A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial."

Portanto, a alternativa B está errada ao afirmar que pode ser considerada simultaneamente; exatamente o contrário.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Diz que a agravante "incide ainda que qualifique o crime, mas não se dele constituir elementar". A redação confunde os conceitos. A regra do art. 61, caput, do CP é clara: as agravantes genéricas "quando não constituem ou qualificam o crime". Ou seja, se a circunstância já é elementar do tipo ou qualificadora, não pode ser usada também como agravante. A alternativa inverte o comando (afirma que incide mesmo quando qualifica). Errada.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A agravante nunca pode elevar a pena acima do máximo previsto em lei para o crime. As circunstâncias agravantes e atenuantes atuam dentro dos limites mínimo e máximo da pena abstrata (art. 53 do CP). A ultrapassagem só é possível com as causas de aumento, não com as agravantes genéricas. A alternativa D contraria esse princípio fundamental da individualização da pena.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A preponderância entre agravantes e atenuantes não é absoluta. O art. 67 do CP estabelece que, no concurso, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas "circunstâncias preponderantes", que são as de caráter subjetivo (motivos determinantes, personalidade e reincidência). Assim, tanto agravantes quanto atenuantes podem preponderar, dependendo do caso. A expressão "nunca prepondera" é falsa.

Gabarito: letra A.