Questão de Direito Tributário — Jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre Legislação Tributária — FCC 2026

ITCMD: a impossibilidade de o estado criar hipótese de incidência por lei ordinária

Gabarito: letra C. O estado não poderia criar dispositivo com esse conteúdo, pois a lei estadual, ao equiparar a compra e venda inadimplida a doação para fins de incidência do ITCMD, contraria o conceito de doação do Código Civil (art. 538) e, sobretudo, viola o princípio da tipicidade fechada e a legalidade estrita em matéria tributária, que exige que a lei descreva o fato gerador de forma abstrata e geral, sem criar presunções absolutas de ocorrência de um ato que não se verificou. A Constituição Federal (art. 155, I) e o Código Tributário Nacional (art. 97, I) são as fontes que fundamentam essa conclusão.

A questão exige a compreensão de dois institutos que se entrelaçam: o conceito civil de doação e os limites constitucionais e legais à instituição de tributos. A doação, conforme o art. 538 do Código Civil, é um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere bens ou vantagens do seu patrimônio para o de outra. O elemento essencial é a liberalidade, ou seja, a intenção de doar, o animus donandi. Sem essa intenção, não há doação; há outro negócio jurídico, como uma compra e venda, ainda que com inadimplemento.

O ITCMD, por sua vez, é o imposto estadual que incide sobre a transmissão causa mortis e por doação de quaisquer bens ou direitos (CF, art. 155, I). A sua hipótese de incidência é, portanto, a transmissão gratuita e liberal. Ao criar uma norma que considera doação a compra e venda não paga, o estado está, na verdade, criando uma presunção absoluta (juris et de jure) de que houve doação, o que é inadmissível. Isso porque a lei tributária não pode desconsiderar a natureza jurídica do ato para tributar uma situação que não se amolda ao fato gerador descrito na Constituição.

A legalidade tributária, prevista no art. 150, I, da CF, e no art. 97 do CTN, exige que a lei (em sentido estrito) defina o fato gerador do tributo. No entanto, essa definição não pode ser arbitrária. A lei deve descrever uma situação que, de fato, corresponda à materialidade do imposto. No caso, a materialidade do ITCMD é a transmissão gratuita (doação). A lei estadual, ao equiparar uma compra e venda inadimplida a uma doação, está ampliando a materialidade do imposto para alcançar um ato que é oneroso, ainda que com inadimplemento. Isso viola a tipicidade tributária, que é a exigência de que a lei descreva o fato gerador de forma precisa e fechada, sem lacunas que permitam ao legislador criar hipóteses de incidência por analogia ou presunção.

Além disso, a lei estadual cria uma situação de insegurança jurídica, pois o contribuinte que realizou uma compra e venda (ato oneroso) seria surpreendido com a cobrança de um imposto sobre doação, sem que tenha tido a intenção de doar. Isso contraria o princípio da capacidade contributiva, que exige que o imposto seja cobrado com base em signos de riqueza reais, e não em presunções absolutas.

A jurisprudência do STF, embora não citada literalmente, reforça esse entendimento ao afirmar que a lei não pode criar hipóteses de incidência que não correspondam à materialidade constitucional do tributo. O Tema 825 do STF, por exemplo, trata da necessidade de lei complementar para regular o ITCMD em situações específicas, mas o princípio subjacente é o mesmo: a competência tributária é limitada pela Constituição.

Portanto, a resposta correta é a letra C, pois o estado não poderia criar dispositivo legal com esse conteúdo, seja por lei ordinária, seja por lei complementar, pois a hipótese de incidência criada é inconstitucional por violar a tipicidade tributária e o conceito de doação.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa sugere que o estado poderia criar o dispositivo, mas apenas em relação aos bens móveis. O erro está em admitir a possibilidade de criação da hipótese de incidência, ainda que restrita a uma categoria de bens. A inconstitucionalidade não decorre do tipo de bem, mas da própria natureza da situação descrita (compra e venda inadimplida equiparada a doação), que não corresponde à materialidade do ITCMD. A competência para tributar bens móveis (CF, art. 155, § 1º, II) não autoriza o estado a criar fatos geradores por presunção.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o estado só poderia criar o dispositivo para os casos de inadimplência total. O erro é o mesmo da alternativa A: a inadimplência, total ou parcial, não transforma uma compra e venda em doação. A ausência de pagamento é um inadimplemento contratual, que gera direito à cobrança, e não uma liberalidade. A lei não pode criar uma presunção absoluta de doação com base no inadimplemento, pois isso viola a tipicidade tributária.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Esta é a alternativa correta. O estado não poderia criar dispositivo legal com esse conteúdo, pois a lei estadual, ao equiparar a compra e venda inadimplida a doação, contraria o conceito de doação do Código Civil (art. 538) e viola o princípio da tipicidade tributária e a legalidade estrita (CF, art. 150, I; CTN, art. 97). A lei não pode criar hipóteses de incidência por presunção absoluta, pois o fato gerador do ITCMD é a transmissão gratuita (doação), e não a compra e venda onerosa, ainda que inadimplida.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa sugere que o estado poderia criar o dispositivo por meio de lei complementar estadual. O erro está em admitir que a forma da lei (ordinária ou complementar) poderia sanar a inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade não decorre da espécie normativa, mas do conteúdo da norma, que cria hipótese de incidência incompatível com a materialidade do ITCMD. Nem mesmo lei complementar poderia criar essa hipótese, pois a Constituição define a competência tributária e a materialidade dos impostos.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o estado só poderia criar o dispositivo em relação às inadimplências parciais, equiparando a parte inadimplida a uma doação parcial. O erro é o mesmo das alternativas A e B: a inadimplência parcial não configura doação, pois não há liberalidade. A lei não pode criar presunção de doação com base no inadimplemento, seja ele total ou parcial. A tipicidade tributária veda a criação de fatos geradores por analogia ou presunção.

Gabarito: letra C