Questão de Direito Constitucional — Das Atribuições do Presidente da República (art. 84 da CF/1988) — FCC 2024

Criação e extinção de cargos públicos e instituição de empresa pública

Gabarito: letra A. A criação de novos cargos públicos depende de lei em sentido formal, enquanto a extinção de cargos efetivos vagos pode ser feita por decreto autônomo do Presidente da República, com fundamento no art. 84, VI, "b", da CF/1988. A alternativa correta espelha exatamente essa distinção: criação exige lei; extinção de cargos vagos pode ser por decreto.

A questão exige o domínio de três institutos constitucionais distintos, todos ligados à organização administrativa e às competências do Chefe do Executivo: (1) a criação de cargos públicos, (2) a extinção de cargos públicos e (3) a instituição de empresa pública. Cada um tem regime jurídico próprio, e a banca mistura esses regimes nas alternativas para testar se o candidato conhece a fronteira exata entre o que depende de lei e o que pode ser feito por decreto.

O ponto central é o chamado decreto autônomo, introduzido pela Emenda Constitucional nº 32/2001 no art. 84, VI, da CF/1988. Diferentemente do decreto regulamentar (art. 84, IV), que serve apenas para fiel execução das leis, o decreto autônomo tem fundamento de validade diretamente na Constituição e pode inovar na ordem jurídica, mas somente nas hipóteses taxativas das alíneas "a" e "b" do inciso VI. A alínea "b" é a que interessa aqui: permite ao Presidente dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. A condição de vacância é essencial — se o cargo estiver ocupado, a extinção exige lei, pois há um servidor titular de direitos que precisam ser respeitados (inclusive a garantia de estabilidade).

A criação de cargos, por sua vez, não está entre as hipóteses do decreto autônomo. A regra geral é a reserva de lei: a criação de cargos públicos, efetivos ou em comissão, depende de lei em sentido formal, aprovada pelo Poder Legislativo. Isso decorre do princípio da legalidade e da competência do Congresso Nacional para dispor sobre a criação e extinção de cargos (art. 48, X, da CF/1988). O Presidente, nesse caso, atua como chefe do processo legislativo, mas a lei é que cria o cargo. A extinção de cargos ocupados também exige lei, pela mesma razão.

Já a instituição de empresa pública segue outra lógica. A empresa pública é uma entidade da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito privado, criada por autorização legislativa (art. 37, XIX, da CF/1988). Isso significa que a lei autoriza a criação, mas a efetiva instituição da entidade se dá por ato do Poder Executivo (decreto de criação). A autorização legislativa é requisito constitucional para a criação de qualquer entidade da administração indireta — autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

A pegadinha da questão está em inverter esses regimes: a banca tenta fazer o candidato acreditar que a criação de cargos pode ser feita por decreto, ou que a extinção de cargos vagos exige lei, ou ainda que a empresa pública pode ser criada diretamente por decreto. A alternativa correta é a única que acerta as duas pontas: criação de cargos por lei e extinção de cargos vagos por decreto. Guarde essa fronteira: criação sempre por lei; extinção de cargos vagos por decreto; extinção de cargos ocupados por lei; empresa pública por autorização legislativa.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta porque distingue com precisão os dois regimes. A criação de novos cargos (efetivos ou em comissão) depende de lei em sentido formal, conforme a regra geral de reserva legal. Já a extinção de cargos efetivos vagos pode ser feita por decreto do Chefe do Executivo, com fundamento no art. 84, VI, "b", da CF/1988. O enunciado descreve exatamente essa situação: cargos efetivos vagos que não serão mais necessários. A vacância é o requisito que autoriza o decreto autônomo.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que a criação de cargos de livre provimento é privativa de ato do Chefe do Executivo. A criação de cargos, sejam efetivos ou em comissão (livre provimento), depende de lei em sentido formal, não de ato exclusivo do Executivo. O Presidente pode iniciar o processo legislativo (art. 84, III, da CF/1988), mas a lei é que cria o cargo. A alternativa também erra ao dizer que "criação e extinção de cargos permanentes dependem de lei" — a extinção de cargos vagos pode ser feita por decreto, como visto na alternativa A.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa contém dois erros. Primeiro, afirma que a instituição de empresa pública deve ser feita por lei, quando na verdade a lei apenas autoriza a criação; a instituição efetiva se dá por ato do Executivo. Segundo, afirma que a criação e a extinção de cargos podem ser feitas por decreto do Chefe do Executivo — a criação de cargos nunca pode ser feita por decreto, apenas a extinção de cargos vagos. A alternativa mistura os regimes de forma incorreta.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que a extinção de cargos, ainda que vagos, demanda lei em sentido formal. A extinção de cargos vagos pode ser feita por decreto autônomo (art. 84, VI, "b", da CF/1988). A alternativa também erra ao dizer que a instituição de empresa pública requer autorização legislativa — na verdade, a criação da empresa pública é que requer autorização legislativa; a instituição efetiva se dá por ato do Executivo. A alternativa confunde os dois momentos.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa é incorreta por dois motivos. Primeiro, a transformação de um órgão em empresa pública não pode ser feita por lei complementar — a criação de empresa pública exige lei ordinária de autorização, não lei complementar. Segundo, a transformação de cargos efetivos em cargos de livre provimento não pode ser feita por uma única lei, pois envolve a extinção de cargos efetivos (que, se ocupados, exigem lei) e a criação de novos cargos em comissão (que também exigem lei), mas não há previsão constitucional de que isso ocorra por lei complementar. A alternativa inventa um instrumento legislativo inadequado.

Gabarito: letra A