Questão de Legislação Penal e Processual Penal Especial — Jurisprudência sobre a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) — FCC 2025

Tráfico de drogas: majorante do art. 40, IV, e absorção do porte de arma

Gabarito: letra E. A alternativa correta reproduz o entendimento consolidado no STJ (Tema 1259): a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 exige nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico, e, nessa hipótese, o crime de porte/posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. As demais alternativas distorcem a jurisprudência sobre a dosimetria do tráfico privilegiado, a prova da qualificação do menor e a aplicação das majorantes.

A questão cobra o entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tráfico de drogas, especialmente a interação entre as causas de aumento do art. 40 e a causa de diminuição do art. 33, § 4º, ambos da Lei 11.343/2006. Para resolvê-la, é preciso dominar três pontos: (1) o requisito do nexo finalístico para a majorante do art. 40, IV; (2) os critérios para aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º); e (3) a vedação ao bis in idem na dosimetria, conforme a Repercussão Geral 712 do STF.

O art. 40, IV, da Lei de Drogas prevê aumento de pena quando o crime é praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. O STJ, no Tema 1259, fixou que essa majorante só incide quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico — ou seja, a arma deve ser utilizada para garantir o sucesso da atividade criminosa. Nesse caso, o porte/posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico, pois configura meio de execução. Se não houver esse nexo, o crime do Estatuto do Desarmamento é autônomo e responde em concurso material com o tráfico.

Por outro lado, o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A jurisprudência do STJ consolidou que a quantidade de droga apreendida, se já utilizada para exasperar a pena-base, não pode ser novamente usada para modular a fração de redução do privilégio — isso configuraria bis in idem. Além disso, a condição de "mula" do tráfico, por si só, não garante a fração máxima de redução; a fração deve ser fixada conforme as circunstâncias concretas do caso.

A alternativa C trata da possibilidade de inquéritos e ações penais em curso impedirem o privilégio. O STJ entende que inquéritos e ações em curso não podem ser usados para configurar maus antecedentes, pois isso violaria a presunção de inocência. Contudo, condenação transitada em julgado por fato anterior à sentença, ainda que não gere reincidência, pode ser considerada como maus antecedentes e impedir a minorante. A alternativa D, por sua vez, trata da prova da qualificação do menor para a majorante do art. 40, VI, ou para o crime do art. 244-B do ECA. O STJ entende que essa qualificação pode ser comprovada por qualquer meio de prova idôneo, não sendo obrigatória a apresentação de documento formal.

A pegadinha central da questão está na alternativa E: a banca explora a confusão entre a mera presença da arma e o nexo finalístico. Muitos candidatos imaginam que a simples apreensão de arma junto com a droga já configura a majorante, mas o STJ exige que a arma seja usada para garantir o sucesso do tráfico. Além disso, a absorção do porte pela majorante é um ponto contraintuitivo, pois, em regra, crimes autônomos não são absorvidos. Guarde esse critério: nexo finalístico presente → absorção; ausente → concurso material.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a quantidade de droga usada para exasperar a pena-base pode também ser invocada na modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º. Isso configura bis in idem, vedado pela jurisprudência. A Repercussão Geral 712 do STF estabelece que as circunstâncias da natureza e quantidade da droga devem ser consideradas apenas em uma das fases do cálculo da pena. Se a quantidade já foi usada na primeira fase (pena-base), não pode ser usada novamente na terceira fase (minorante). O erro da alternativa é permitir a dupla valoração da mesma circunstância.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a condição de "mula" do tráfico, sem prova de integração a organização criminosa, justifica a aplicação do privilégio em sua fração máxima. O erro está em presumir que a fração máxima (2/3) é automática. A fração de redução deve ser fixada conforme as circunstâncias concretas, como a quantidade de droga, o papel do agente e as condições do crime. A condição de "mula" é um indício, mas não determina a fração máxima. O STJ entende que a fração deve ser proporcional à reprovabilidade da conduta.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa contém dois erros. Primeiro, afirma que é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir o privilégio — isso está correto, pois violaria a presunção de inocência. Porém, o segundo trecho afirma que condenação transitada em julgado por fato posterior à sentença pode ser considerada como maus antecedentes. Isso está errado: a condenação deve ser anterior ao crime para configurar maus antecedentes. Condenação por fato posterior não pode retroagir para prejudicar o agente. Portanto, a alternativa é incorreta.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a qualificação do menor deve ser comprovada por documento formal (identidade, CPF ou registro). Isso é falso. O STJ entende que a qualificação pode ser comprovada por qualquer meio de prova idôneo, como testemunhas, fotografias, registros informais, etc. A exigência de documento formal é desproporcional e não encontra amparo na jurisprudência. O que importa é a prova da idade do menor, que pode ser feita por qualquer meio.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz exatamente o Tema 1259 do STJ: a majorante do art. 40, IV, aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa. Nessa hipótese, o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. O texto legal do art. 40, IV, prevê o aumento quando o crime é praticado com "emprego de arma de fogo", mas a jurisprudência exige o nexo finalístico para evitar a punição automática. Se não houver nexo, o porte é crime autônomo em concurso material.

A alternativa E está correta porque espelha fielmente esse entendimento. A banca cobra a literalidade da tese, e o candidato que conhece o Tema 1259 acerta de imediato.

Gabarito: letra E