Questão de Legislação Penal e Processual Penal Especial — Jurisprudência sobre a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) — FCC 2025

RE 635.659/SP e a descriminalização do porte de cannabis para consumo pessoal

Gabarito: letra C — corretos apenas os itens I e IV. No julgamento do RE 635.659/SP, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 sem redução de texto, afastando a possibilidade de sanção penal (pena privativa de liberdade e multa) para o porte de cannabis para consumo pessoal, mas mantendo a ilicitude extrapenal da conduta, com a aplicação de advertência e medida educativa. O item II erra ao afirmar que a presunção de usuário é "nos termos da lei" (na verdade, é uma presunção judicial fixada pelo STF, não legal) e o item III erra ao falar em "presunção absoluta" — a presunção é relativa (juris tantum), podendo ser afastada pelo juiz.

O julgamento do RE 635.659/SP é um marco na jurisprudência penal brasileira. O STF, ao analisar o art. 28 da Lei de Drogas, entendeu que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal viola os princípios da lesividade, da proporcionalidade e da intimidade (CF, art. 5º, X). A conduta de portar droga para uso próprio, embora continue sendo ilícita (não é um direito subjetivo), deixa de ser crime — ou seja, é atípica sob o ponto de vista penal. Isso não significa que a pessoa não sofra consequências: a droga é apreendida e o usuário pode ser submetido a advertência e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

A decisão do STF, por ser em controle difuso (recurso extraordinário), tem efeito inter partes em tese, mas o STF, ao modular os efeitos, determinou que a decisão valesse para todos os processos em curso, com a ressalva de que o Congresso Nacional poderia legislar sobre o tema. Enquanto isso, o STF fixou parâmetros objetivos para distinguir o usuário do traficante: a presunção de usuário para quem porta até 60 gramas de cannabis ou até 8 plantas-fêmeas. Essa presunção, porém, é relativa — o juiz pode concluir que a conduta é tráfico mesmo com quantidade inferior, e pode concluir que é uso mesmo com quantidade superior, desde que haja elementos que justifiquem.

A quantidade apreendida é um dos critérios, mas não é o único. O juiz deve analisar o caso concreto: a natureza da substância, as circunstâncias da apreensão, a conduta do agente, seus antecedentes, etc. A presunção de usuário (até 60g ou 8 plantas) é uma presunção relativa que inverte o ônus da prova — se a quantidade for superior, o juiz pode concluir que é tráfico, mas não é obrigado; se for inferior, pode concluir que é uso, mas também não é obrigado. O item III erra ao dizer que a apreensão de quantidades superiores "impede o Juiz de concluir que a conduta é atípica" — isso seria uma presunção absoluta, que não existe na decisão do STF.

O item IV trata do procedimento a ser adotado pela autoridade policial: apreender a substância e notificar o autor do fato para comparecer em Juízo. Esse procedimento está previsto no art. 48, § 2º, da Lei 11.343/2006, que determina que a autoridade policial, ao constatar o porte para consumo pessoal, deve apreender a droga e notificar o autor para comparecer em Juízo. O STF, no RE 635.659/SP, determinou que esse procedimento fosse regulamentado pelo CNJ, o que foi feito por meio da Resolução CNJ nº 465/2022. O item IV está correto ao afirmar que a notificação deve ocorrer "na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ".

A grande pegadinha desta questão é a confusão entre a presunção legal e a presunção judicial. O item II afirma que "nos termos da lei, será presumido usuário" — mas a lei (art. 28) não estabelece quantidade alguma. A quantidade de 60g ou 8 plantas foi fixada pelo STF, não pela lei. Portanto, a presunção é judicial, não legal. Além disso, o item III erra ao falar em "presunção absoluta" — a presunção é relativa, pois o juiz pode afastá-la com base nas circunstâncias do caso.

Item I — ✅ Correto

O item I reproduz, com precisão, a tese fixada pelo STF no RE 635.659/SP: não comete infração penal quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo cannabis para consumo pessoal, sem prejuízo da ilicitude extrapenal, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência e medida educativa. A conduta é atípica penalmente, mas continua sendo ilícita sob o ponto de vista extrapenal. O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 28 sem redução de texto, ou seja, a norma continua existindo, mas não pode ser aplicada a pena privativa de liberdade ou multa — apenas as sanções de advertência e medida educativa.

Item II — ❌ Incorreto

O item II erra ao afirmar que a presunção de usuário é "nos termos da lei". A lei 11.343/2006 não estabelece quantidade para distinguir usuário de traficante. A quantidade de 60 gramas ou 8 plantas-fêmeas foi fixada pelo STF no julgamento do RE 635.659/SP, como um parâmetro objetivo para orientar os juízes, mas não é uma presunção legal. Além disso, a presunção é relativa (juris tantum), não absoluta. O item III, ao falar em "presunção absoluta", também erra.

Item III — ❌ Incorreto

O item III erra ao afirmar que a apreensão de quantidades superiores aos limites fixados "impede o Juiz de concluir que a conduta é atípica, diante da presunção absoluta provocada pela quantidade apreendida". A presunção é relativa, não absoluta. O juiz pode concluir que a conduta é atípica (uso) mesmo com quantidade superior, se houver elementos que indiquem o consumo pessoal (ex.: o agente é usuário, a droga estava fracionada para consumo, etc.). A quantidade é apenas um indício, não uma presunção absoluta.

Item IV — ✅ Correto

O item IV está correto ao afirmar que, em se tratando de posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Esse procedimento está previsto no art. 48, § 2º, da Lei 11.343/2006, e o STF, no RE 635.659/SP, determinou que o CNJ regulamentasse a matéria, o que foi feito por meio da Resolução CNJ nº 465/2022.

Conclusão: corretos apenas os itens I e IV, portanto o gabarito é a letra C.

Gabarito: letra C