Questão de Legislação Penal Especial — Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343 de 2006 — FGV 2019
Legislação Penal Especial›Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343 de 2006
Código
fg035883
Banca
FGV
Órgão
DPE-RJ
Ano
2019
Nível
Superior
Cargo
Técnico Superior Jurídico
Plínio foi flagrado enquanto transportava 10 (dez) “sacolés” de maconha. Na ocasião, admitiu para os policiais que a droga destinava-se a seu consumo pessoal e também de sua esposa, que não estava com ele na oportunidade, sendo que ele adotaria essa conduta de transportar o material para usar com sua esposa recorrentemente. Os policiais, nas suas declarações, disseram que alguns usuários próximos a Plínio conseguiram se evadir antes da abordagem. Diante das declarações, o Ministério Público ofereceu denúncia imputando a Plínio a prática do crime de tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Finda a instrução, com a juntada do laudo definitivo confirmando que o material era entorpecente, sendo apresentadas em juízo as mesmas versões colhidas na fase policial e restando certo que Plínio era primário e de bons antecedentes, os autos foram conclusos para a sentença. Preocupado com sua situação jurídica, e as consequências no caso de condenação, Plínio procura a Defensoria Pública.
Considerando as informações expostas, deverá a defesa técnica esclarecer, com base na jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, que:
Aa condenação por tráfico com incidência da causa de diminuição da pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, retira a hediondez do crime, mas não se mostra possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que a pena seja inferior a 4 (quatro) anos;
Ba condenação pelo crime de tráfico de drogas, ainda que não reconhecida a causa de diminuição do Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, admitirá a aplicação de regime diverso do fechado de acordo com a sanção aplicada, mesmo que a pena não permita a substituição por restritiva de direitos;
Co descumprimento injustificado da medida imposta, no caso de condenação pelo crime de porte de droga para consumo próprio (Art. 28 da Lei nº 11.343/06), torna possível a aplicação de pena privativa de liberdade apenas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses;
Da progressão de regime, no caso de condenação por um dos crimes previstos nos Arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei nº 11.343/06, dar-se-á após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico;
Eo denunciado que induz, instiga ou auxilia alguém ao uso indevido de drogas incorre na mesma pena do caput do Art. 33 da Lei nº 11.343/06.
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GabaritoB — a condenação pelo crime de tráfico de drogas, ainda que não reconhecida a causa de diminuição do Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, admitirá a aplicação de regime diverso do fechado de acordo com a sanção aplicada, mesmo que a pena não permita a substituição por restritiva de direitos;
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Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) – Tráfico, Consumo e Consequências Penais
Gabarito: letra B. A jurisprudência do STJ e STF admite que, mesmo sem a causa de diminuição do art. 33, §4º, o juiz pode fixar regime inicial diverso do fechado, com base na pena concreta (CP, art. 33, §§2º e 3º), independentemente da impossibilidade de substituição por penas restritivas de direitos (vedada pelo art. 44 da Lei 11.343/2006).
A questão exige conhecimento dos efeitos penais da condenação por tráfico de drogas (art. 33, caput) e das demais condutas previstas na Lei 11.343/2006, à luz dos entendimentos consolidados do STJ e STF. A banca testa distinções sutis: regime inicial × substituição da pena × livramento condicional × progressão, além da hediondez e das penas do art. 28.
Critério
Tráfico (art. 33, caput)
Tráfico com §4º
Porte p/ consumo (art. 28)
Natureza do crime
Hediondo
Hediondo (Súmula 512 STJ)
Não hediondo
Regime inicial
Pode ser diverso do fechado (STJ/STF)
Pode ser diverso do fechado
Não há pena privativa de liberdade
Substituição por restritiva de direitos
Vedada (art. 44 Lei 11.343)
Vedada (art. 44 Lei 11.343)
Aplicam-se penas alternativas
Progressão de regime
2/3 (se primário) ou 3/5 (se reincidente específico)
2/3 (se primário) ou 3/5 (se reincidente específico)
Não se aplica
Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que a condenação por tráfico com a causa de diminuição do §4º do art. 33 retira a hediondez do crime, o que é falso. A Súmula 512 do STJ é clara: a aplicação da causa de diminuição não afasta a hediondez. Acrescenta que não é possível a substituição por restritiva de direitos, o que é correto em parte (art. 44 da Lei 11.343 veda a conversão), mas o erro nuclear está na primeira parte.
JURISPRUDÊNCIA
STJ Súmula 512
Súmula 512 do STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A assertiva sustenta que, mesmo sem o reconhecimento do §4º, o juiz pode fixar regime inicial diverso do fechado, de acordo com a pena concretamente aplicada (observados os arts. 33, §§2º e 3º do CP), e independentemente de ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (que, de fato, é vedada pelo art. 44 da Lei 11.343). Esse é o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores: o regime inicial não está atrelado à hediondez do crime, mas sim à quantidade de pena e às circunstâncias judiciais.
Art. 33, §2CP
Art. 33 do Código Penal: ... § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: ... b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Art. 44, §1Lei-11343
Art. 44 da Lei 11.343/2006: Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Alternativa C — ❌ Incorreta
A redação do art. 28 da Lei 11.343/2006 prevê apenas medidas educativas (advertência, prestação de serviços, comparecimento a programa), jamais pena privativa de liberdade. O §6º do mesmo artigo estabelece que, em caso de descumprimento injustificado, o juiz pode aplicar sucessivamente admoestação verbal ou multa, mas não prisão. Logo, a afirmação de que seria possível prisão por até 5 meses é totalmente descabida.
Art. 28, §6Lei-11343
Art. 28, §6º da Lei 11.343/2006: Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
Alternativa D — ❌ Incorreta
A alternativa troca progressão de regime por livramento condicional. O art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 estabelece que, para os crimes dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37, o livramento condicional dar-se-á após o cumprimento de dois terços da pena, vedado ao reincidente específico. Já a progressão de regime (para crimes hediondos) segue a regra do art. 112 da LEP (2/5 ou 3/5, conforme primariedade e reincidência). A pegadinha está em usar a expressão “progressão de regime” no lugar do instituto correto.
Art. 44Lei-11343
Art. 44, parágrafo único da Lei 11.343/2006: Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
Alternativa E — ❌ Incorreta
O art. 33, §2º, da Lei 11.343/2006 prevê que induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso de droga tem pena de detenção, de 1 a 3 anos, e multa, enquanto o caput do art. 33 (tráfico) tem pena de reclusão, de 5 a 15 anos, e multa. São penas completamente diferentes, tanto na natureza quanto na quantidade.
Art. 33, §2Lei-11343
Art. 33, §2º da Lei 11.343/2006: Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Conclusão
A letra B é a única compatível com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que distinguem regime inicial (passível de fixação diversa do fechado conforme a pena) da substituição por restritivas (vedada) e da hediondez (que permanece mesmo no tráfico privilegiado).