Questão de Direito Penal — Noções gerais de dosimetria da pena privativa de liberdade — FGV 2020

Dosimetria da pena – critério trifásico

Gabarito: letra D. As ações penais em curso não podem fundamentar reincidência (que exige condenação transitada em julgado – art. 63, CP) nem maus antecedentes, conforme consolidada jurisprudência do STJ (Súmula 444, entre outros). Essa é a única alternativa que se alinha ao entendimento pacífico dos Tribunais Superiores.

O critério trifásico do art. 68 do Código Penal estabelece: (1ª fase) fixação da pena-base com base nas circunstâncias judiciais do art. 59; (2ª fase) aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes; (3ª fase) incidência das causas de aumento e diminuição de pena. Cada fase tem limites próprios: a pena-base e a intermediária devem permanecer dentro dos limites mínimo e máximo abstratos do tipo penal, enquanto na terceira fase é possível ultrapassá-los.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não é possível a conversão posterior em caso de descumprimento. Erro: O art. 44, §4º, do CP expressamente prevê a conversão: "A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta." Logo, a conversão é plenamente possível.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que o número de majorantes, por si só, justifica a aplicação de fração superior à mínima nas causas de aumento do roubo. Erro: A jurisprudência do STJ (v.g., Súmula 443) exige fundamentação concreta para a exasperação da pena na terceira fase. A mera contagem de majorantes não é suficiente; é necessário demonstrar a gravidade concreta das circunstâncias. A alternativa contraria esse entendimento.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Diz que a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea "não é admitida em hipótese alguma". Erro: Há casos em que a compensação é admitida. O art. 67 do CP estabelece que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes (entre elas a reincidência). A confissão espontânea não é preponderante, mas a compensação pode ocorrer se não houver outras circunstâncias e se a reincidência não for a única preponderante? Na prática, o STJ já admitiu a compensação em determinadas hipóteses (HC 280.212, etc.). Portanto, a afirmação absoluta é falsa. A pegadinha está na expressão "hipótese alguma".

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

"As ações penais em curso não podem justificar o reconhecimento de reincidência nem de maus antecedentes." Correta. A reincidência pressupõe condenação anterior com trânsito em julgado (art. 63, CP). Maus antecedentes também exigem elementos objetivos, como condenações anteriores definitivas; inquéritos e ações em curso não os configuram. O STJ, na Súmula 444, veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para agravar a pena-base. Logo, a alternativa está de acordo com a lei e a jurisprudência.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que a pena intermediária (segunda fase) pode ser fixada abaixo do mínimo legal. Erro: A Súmula 231 do STJ é clara: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." O mesmo raciocínio vale para agravantes (não ultrapassam o máximo). Somente na terceira fase, com causas de diminuição, é possível reduzir aquém do mínimo abstrato. Portanto, a afirmação é incorreta.

Gabarito: letra D