Questão de Direito Constitucional — Direitos Individuais - Remédios Constitucionais e Garantias Processuais — FGV 2022

Inconstitucionalidade por Omissão: ADO e Mandado de Injunção

Gabarito: letra A (nenhuma conclusão está certa). As três conclusões formuladas pelos debatedores contêm erros. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) não se limita a comunicar a omissão? Na verdade, ela pode ir além da simples comunicação, fixando prazos para a omissão administrativa, mas não integra a eficácia normativa como o mandado de injunção (MI) pode fazer. Já o MI não pode ser utilizado para qualquer omissão, apenas quando a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício de direito constitucional (CF, art. 5º, LXXI). Por fim, a superveniência de norma mais favorável não tem sempre efeitos ex nunc em relação a decisões transitadas em julgado de MI; isso depende do caso e da jurisprudência do STF.

A questão exige o conhecimento dos contornos de cada instrumento de combate à omissão inconstitucional. Vamos analisar cada conclusão.

Conclusão I — ❌ Incorreta

A afirmativa sustenta que a ADO "não pode ser utilizada com esse objetivo" (de obter provimento que integre a eficácia da norma, não se limitando a comunicar a omissão). Contudo, a ADO, regulada pela Lei 9.868/99, tem por objeto a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao dever de legislar ou de adotar providência administrativa (art. 12-B, I). O provimento típico da ADO é a declaração da omissão e a ciência ao poder competente. No caso de omissão administrativa, a lei prevê a fixação de prazo para a providência (art. 12-H – não transcrito, mas é o regime legal). Embora o STF, em alguns precedentes, tenha fixado prazos também para omissão legislativa (ADO 25), isso não equivale a integrar a eficácia normativa como ocorre no mandado de injunção. A conclusão I, portanto, está errada, pois a ADO pode, sim, ser utilizada para obter um provimento que vá além da simples comunicação (ex.: fixação de prazo), embora não com a mesma amplitude do MI.

Conclusão II — ❌ Incorreta

A segunda conclusão afirma que o mandado de injunção pode ser utilizado "qualquer que seja a natureza da omissão". Isso é falso. O mandado de injunção, previsto no art. 5º, LXXI da Constituição, exige que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos constitucionais, liberdades e prerrogativas. Não cabe para qualquer omissão legislativa; é necessário que o direito dependa de regulamentação para ser exercido. O STF já consolidou que o MI é cabível apenas quando a omissão impede o gozo do direito, e não para omissões genéricas. Exemplo: não cabe MI para obrigar o legislador a editar lei sobre matéria fiscal que não afete direito subjetivo específico do impetrante. Portanto, a afirmação é incorreta por ser excessivamente ampla.

Conclusão III — ❌ Incorreta

A terceira conclusão diz que "a superveniência de norma regulamentadora, mais favorável, sempre produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado proferida em sede de mandado de injunção". Essa assertiva é desmentida pela jurisprudência do STF. Não há uma regra automática de que a lei superveniente sempre terá efeitos ex nunc para quem já obteve decisão final em MI. Em muitos casos, a decisão em MI já produziu efeitos concretos que são preservados; a nova lei pode até ser mais favorável e beneficiar também esses jurisdicionados, se for compatível com a coisa julgada. O próprio STF, no julgamento do MI 708 (greve dos servidores), determinou a aplicação das leis de greve aos processos em curso, mas não afirmou que a superveniência de lei mais favorável teria sempre efeito ex nunc. A palavra "sempre" torna a conclusão falsa.

Conclusão: Nenhuma das três conclusões está correta, portanto a alternativa A é o gabarito da questão.