Questão de Direito Tributário — Impostos Estaduais — FGV 2022

ICMS: transferência entre estabelecimentos do mesmo titular e obrigações acessórias

Gabarito: letra B. A multa é legítima porque, embora a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configure fato gerador do ICMS (Súmula 166 do STJ), a emissão de nota fiscal é uma obrigação acessória cujo descumprimento enseja penalidade, independentemente da incidência do imposto. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações positivas ou negativas nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (CTN, art. 113, § 2º).

A questão exige distinguir dois planos que a banca propositalmente embaralha: o da obrigação principal (pagar o ICMS) e o da obrigação acessória (emitir nota fiscal, escriturar livros, entregar declarações). A transferência de mercadorias entre filiais do mesmo contribuinte não é operação relativa à circulação de mercadorias — não há transferência de titularidade —, logo não incide ICMS. Mas isso não dispensa o contribuinte de cumprir os deveres instrumentais previstos na legislação, como a emissão do documento fiscal que acompanha o trânsito da mercadoria. O descumprimento dessa obrigação acessória sujeita o infrator à multa, ainda que não haja imposto devido.

A Súmula 166 do STJ é o ponto de partida: ela afirma que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não é fato gerador do ICMS. Isso porque o imposto incide sobre a circulação jurídica — a transferência de titularidade —, e não sobre o mero deslocamento físico. No entanto, a legislação tributária impõe obrigações acessórias independentemente da ocorrência do fato gerador, justamente para permitir o controle e a fiscalização das operações. A nota fiscal, nesse contexto, é o documento que formaliza o trânsito da mercadoria e permite à administração tributária acompanhar a movimentação de estoques e a apuração do imposto.

A distinção entre obrigação principal e acessória é essencial: a principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento do tributo; a acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações positivas ou negativas nela previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização. O descumprimento de uma obrigação acessória converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária, mas não em obrigação de pagar o tributo. É exatamente isso que a alternativa B afirma: a multa é devida porque houve descumprimento de obrigação acessória, independentemente de haver ICMS a pagar.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que a multa não está correta porque não incide ICMS na transferência entre estabelecimentos do mesmo titular. O erro está em confundir a não incidência do imposto com a inexistência de obrigações acessórias. A Súmula 166 do STJ afasta o ICMS, mas não afasta o dever de emitir nota fiscal. A obrigação acessória existe para permitir o controle fiscal, mesmo quando não há tributo devido. Portanto, a multa é legítima, pois o contribuinte descumpriu um dever instrumental.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A multa está correta porque a emissão de nota fiscal é uma obrigação acessória, e seu descumprimento enseja penalidade. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações positivas ou negativas nela previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização. Mesmo que a transferência entre estabelecimentos do mesmo titular não gere ICMS, o contribuinte deve emitir o documento fiscal que acompanha a mercadoria. O descumprimento dessa obrigação converte-se em obrigação principal relativamente à multa, mas não em obrigação de pagar o tributo.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que a atitude correta seria a apreensão das mercadorias. A apreensão é uma medida acautelatória prevista em algumas legislações, mas não é a única nem a obrigatória. A legislação tributária prevê a aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, e a apreensão não substitui a penalidade pecuniária. Além disso, a apreensão não é a consequência automática da ausência de nota fiscal; a multa é a sanção típica para o descumprimento de dever instrumental.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que não é necessária nota fiscal para a transferência entre estabelecimentos do mesmo titular. Isso é falso: a legislação tributária exige a emissão de nota fiscal para o trânsito de mercadorias, inclusive entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. A nota fiscal é o documento que formaliza a operação e permite o controle fiscal. A ausência de nota fiscal configura descumprimento de obrigação acessória, sujeito a multa.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que a multa só seria possível se houvesse cobrança de ICMS. Isso confunde a obrigação principal com a acessória. A multa pelo descumprimento de obrigação acessória independe da incidência do imposto. Mesmo que não haja ICMS devido, o contribuinte deve cumprir os deveres instrumentais, e o descumprimento enseja penalidade. A Súmula 166 do STJ afasta o ICMS, mas não afasta a obrigação de emitir nota fiscal.

Gabarito: letra B