Questão de Direito Penal — Crimes Resultantes de Preconceito de Raça ou Cor – Lei nº 7.716 de 1989 — FGV 2022

Crimes de racismo na Lei nº 7.716/1989

Gabarito: letra D. A fabricação de ornamento com a cruz suástica é fato típico quando há o propósito de divulgação de ideais nazistas, conforme o art. 20, § 1º, da Lei nº 7.716/1989, que criminaliza fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. As demais alternativas erram ao negar o mandado constitucional de criminalização (CF, art. 5º, XLII), ao restringir a qualificadora apenas a meios impressos, ao afirmar que a lei já criminaliza a homotransfobia (quando o STF apenas equiparou por decisão na ADO 26) e ao ignorar que a injúria racial foi incluída na lei pela Lei nº 14.532/2023.

A Lei nº 7.716/1989 define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O art. 1º estabelece o alcance da lei, e o art. 20 tipifica a conduta de praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito, com pena de reclusão de um a três anos e multa. O § 1º do art. 20 cria tipo autônomo para a fabricação, comercialização, distribuição ou veiculação de símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo, com pena de reclusão de dois a cinco anos e multa. A finalidade específica de divulgar o nazismo é elemento subjetivo do tipo, ou seja, sem ela a conduta não se amolda ao tipo penal.

A Constituição Federal, no art. 5º, XLII, estabelece que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Esse dispositivo é um mandado expresso de criminalização, que a Lei nº 7.716/1989 veio cumprir. A homotransfobia, por sua vez, foi equiparada ao crime de racismo pelo STF no julgamento da ADO 26 e do MI 4.733, em 2019, por identidade de razão, até que sobrevenha lei específica. Isso não significa que a Lei nº 7.716/1989 já criminalize diretamente a homotransfobia; a equiparação é uma decisão judicial que estende a aplicação da lei a essas condutas.

A injúria racial, antes prevista apenas no art. 140, § 3º, do Código Penal, foi incluída na Lei nº 7.716/1989 pelo art. 2º-A, incluído pela Lei nº 14.532/2023, com pena de reclusão de dois a cinco anos e multa. Assim, a injúria racial passou a ser formalmente um crime de racismo, com as consequências da imprescritibilidade e inafiançabilidade. A distinção entre injúria racial e injúria simples é relevante: a primeira atinge a dignidade ou o decoro em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional, enquanto a segunda é a ofensa genérica.

A questão explora a literalidade do art. 20, § 1º, da Lei nº 7.716/1989, que é a base da alternativa correta. A banca testa o conhecimento do tipo penal específico da cruz suástica, que exige o elemento subjetivo do "fim de divulgação do nazismo". As demais alternativas são distratores que negam ou distorcem dispositivos constitucionais e legais. A pegadinha central é a alternativa C, que confunde a equiparação judicial da homotransfobia com uma criminalização direta pela lei, e a alternativa E, que ignora a recente inclusão da injúria racial na lei.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que inexiste mandado constitucional expresso para a criminalização do racismo. Isso é falso, pois o art. 5º, XLII, da Constituição Federal determina expressamente que "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei". Esse dispositivo é um mandado de criminalização dirigido ao legislador, que foi cumprido pela Lei nº 7.716/1989. A banca tenta confundir o candidato ao negar a existência desse mandado, mas a literalidade constitucional é clara.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa restringe a qualificadora do crime de incitação ao racismo apenas à publicação em meios impressos. O art. 20, § 2º, da Lei nº 7.716/1989, com a redação dada pela Lei nº 14.532/2023, prevê que a pena é aumentada se o crime for cometido por intermédio dos meios de comunicação social, de publicação em redes sociais, da rede mundial de computadores ou de publicação de qualquer natureza. Portanto, a qualificadora abrange não só os meios impressos, mas também os meios eletrônicos e digitais. A alternativa está desatualizada e incompleta.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o texto da Lei nº 7.716/1989 já criminaliza a homotransfobia, sendo desnecessária lei específica. Isso é incorreto. O STF, na ADO 26 e no MI 4.733, equiparou a homotransfobia ao crime de racismo por decisão judicial, reconhecendo a mora do Congresso Nacional e aplicando a lei por identidade de razão. No entanto, a lei em si não foi alterada para incluir expressamente a homotransfobia; a equiparação é uma construção jurisprudencial. A alternativa confunde a decisão do STF com uma alteração legislativa, o que é um erro conceitual.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta. O art. 20, § 1º, da Lei nº 7.716/1989 tipifica a conduta de fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. A fabricação de ornamento com a cruz suástica é fato típico se houver o propósito de divulgação de ideais nazistas, pois esse é o elemento subjetivo do tipo. Sem essa finalidade, a conduta não se amolda ao tipo penal. A alternativa espelha exatamente a literalidade do dispositivo.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o delito de injúria racial não é previsto na Lei nº 7.716/1989 e, por isso, não é classificado como crime de racismo. Isso é incorreto. O art. 2º-A da Lei nº 7.716/1989, incluído pela Lei nº 14.532/2023, tipifica a injúria racial com pena de reclusão de dois a cinco anos e multa. Portanto, a injúria racial é formalmente um crime de racismo, sujeito às consequências da imprescritibilidade e inafiançabilidade. A alternativa está desatualizada, pois ignora a recente alteração legislativa.

Lei nº 7.716/1989:

Art. 2º-A — "Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa"

A regra de ouro para esta questão é: a Lei nº 7.716/1989 criminaliza condutas de discriminação e preconceito, incluindo a fabricação de símbolos nazistas (art. 20, § 1º) e a injúria racial (art. 2º-A). A homotransfobia é equiparada por decisão do STF, não por texto legal. O mandado constitucional de criminalização está no art. 5º, XLII, da CF. A qualificadora do art. 20, § 2º, abrange meios eletrônicos e digitais, não apenas impressos.

Gabarito: letra D