Direito Penal · FGV · 2023 | Questão sqc-fg063127

Direito PenalPotencial conhecimento da ilicitude – Erro de proibição

Código: fg063127
Banca: FGV
Órgão: DPE-RJ
Ano: 2023
Nível: Superior

Cargo: Defensor Público

Gustavo e Juliana, cidadãos em situação de rua, dormindo todas as noites nas calçadas e debaixo de marquises, em determinada data, acabam mantendo relações sexuais no período noturno, mesmo cientes do risco de serem flagrados por algum transeunte. O ato sexual acaba sendo percebido por Flávia, que passava pelo local e que, imediatamente, aciona a guarda municipal. Gustavo e Juliana então são conduzidos para a Delegacia de Polícia onde é lavrado o termo circunstanciado classificando o fato no Art. 233 do Código Penal (“Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”). Gustavo e Juliana acabam sendo liberados pela autoridade policial, após firmarem compromisso de comparecer ao juízo, nos moldes do Art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995. Designada audiência preliminar, não foi possível a proposta de transação penal, posto que Gustavo e Juliana já tinham aceitado, há menos de três anos, o mesmo direito (Art. 72 e 76, §2º, inciso II, da Lei nº 9.099/1995). Em data subsequente foi realizada audiência de instrução e julgamento (Art. 79 da Lei nº 9.099/1995), quando, após apresentação de defesa preliminar pelo defensor público, houve a oitiva das testemunhas de acusação e posterior interrogatório de Gustavo e Juliana. Em ato contínuo, o Ministério Público, em sua derradeira fala, pede a condenação de ambos.Aberta oportunidade de manifestação para a defesa técnica, diante de uma visão garantista do direito penal, deverá o defensor público, como tese principal, sustentar:

Aerro de proibição indireto inescusável como causa excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
Bdelito putativo por erro de proibição que afasta a tipicidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
Ca corresponsabilidade do Estado como causa supralegal excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
Do erro de tipo essencial invencível (Art. 20, caput, do Código Penal) como causa excludente da tipicidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
Eo erro de proibição direto invencível como causa excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

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GabaritoC — a corresponsabilidade do Estado como causa supralegal excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;

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Direito Penal — Causas supralegais de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa)

Gabarito: letra C. A tese principal mais adequada, diante da situação de vulnerabilidade extrema dos réus (moradores de rua que não dispõem de local privado para manter relações sexuais), é a corresponsabilidade do Estado como causa supralegal excludente da culpabilidade, fundada no princípio da inexigibilidade de conduta diversa. Embora o ato seja formalmente típico e antijurídico (art. 233 CP), a condição de absoluta falta de privacidade imposta pela omissão estatal torna inexigível outra conduta, afastando a reprovabilidade. Essa tese, embora não positivada, é admitida por parte da doutrina como causa supralegal de exclusão da culpabilidade (art. 386, VI, CPP — e não inciso III, como consta nos enunciados).

Art. 21CP

Art. 21 — O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Art. 386CPP

Art. 386 — O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

[...] III — não constituir o fato infração penal; [...] VI — existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

Desse modo, a absolvição por exclusão de culpabilidade se enquadra no inciso VI, e não no III. Todas as alternativas apontam o inciso III, mas isso não invalida a tese material.

Causas de exclusão da culpabilidade

1Causas legais (CP)
- Inimputabilidade (art. 26)
- Erro de proibição inevitável (art. 21)
- Coação moral irresistível (art. 22)
- Obediência hierárquica (art. 22)
2Causas supralegais
- Inexigibilidade de conduta diversa
  - Corresponsabilidade do Estado
  - Conflito de deveres
  - Colisão de deveres

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Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma erro de proibição indireto inescusável. O erro de proibição inescusável (evitável) não isenta de pena, apenas a diminui (art. 21, § único). Além disso, não há erro de proibição indireto (putativo) relevante, pois os réus possivelmente conheciam a ilicitude do ato. A tese não leva à absolvição.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Delito putativo por erro de proibição: aqui se confunde erro de proibição com delito putativo (imaginário). No delito putativo, o agente supõe estar cometendo crime quando não há; no caso, o crime existe (art. 233 CP). Portanto, não há delito putativo.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Corresponsabilidade do Estado como causa supralegal excludente da culpabilidade. A situação de rua e a ausência de políticas públicas efetivas tornam inexigível que os réus se abstivessem de manter relações sexuais em local público. Embora não prevista expressamente em lei, a doutrina admite a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade (por exemplo, Francisco de Assis Toledo). É a tese mais garantista e adequada ao caso.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Erro de tipo essencial invencível (art. 20, caput, CP). O erro de tipo recai sobre elemento do fato (ex.: não saber que estava em lugar público). Aqui os réus sabiam que estavam em via pública, portanto não há erro de tipo.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Erro de proibição direto invencível. Para ser invencível (inevitável), o erro deve ser escusável; mas os réus, adultos e imputáveis, tinham condições de conhecer a ilicitude do ato obsceno. A jurisprudência dominante não admite erro de proibição invencível em situações corriqueiras como essa.

NÃO CAIA NESSA!

A banca explora a confusão entre as diversas causas de exclusão da culpabilidade (erro de proibição, erro de tipo) e a tese supralegal de inexigibilidade de conduta diversa. Além disso, o inciso do CPP (III) é usado incorretamente para todas as alternativas, mas isso não é o foco da questão. O candidato deve identificar que, em face da extrema vulnerabilidade, a hipótese mais justa é reconhecer que o Estado, ao não prover condições mínimas, torna-se corresponsável, afastando a culpabilidade.

Gabarito: letra C.

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