Direito Processual Penal · FGV · 2023 | Questão sqc-fg063165

Direito Processual PenalNulidades no Processo Penal

Código: fg063165
Banca: FGV
Órgão: DPE-RJ
Ano: 2023
Nível: Superior

Cargo: Defensor Público

Raquel e Denise foram investigadas pela prática do crime de peculato (Art. 312 do CP; pena: reclusão, de dois a doze anos, e multa) ocorrido, em tese, em 04/07/2022. Ouvidas em sede policial, optaram por confessar o delito, justificando Raquel estar com muitas dívidas no cartão de crédito, pois é uma consumidora compulsiva de roupas e joias, ao passo que Denise afirmou que tem muitos filhos para criar e precisou dos valores para pagar as despesas com as aulas de natação e balé das crianças. Sendo fartas as provas quanto à apropriação dos valores, o promotor de justiça resolve denunciá-las pelo peculato, acolhendo integralmente o indiciamento feito pelo delegado de polícia. Não houve na denúncia qualquer menção ao motivo fútil nem em relação a Raquel nem a Denise, ou qualquer outra agravante. As rés procuram advogado particular que, na resposta à acusação, requereu apenas a desclassificação para o crime de apropriação indébita (Art. 168 do CP; pena: reclusão, de um a quatro anos, e multa), juntando provas de que Denise e Raquel haviam deixado o serviço público muito antes da data dos fatos e que, portanto, a apropriação não teve qualquer relação com o exercício da função pública.Nesse cenário, é correto afirmar que:

Apor ser a qualidade de funcionário público elementar do crime de peculato e como essa não se fez presente, caberá ao magistrado prosseguir na instrução processual e, quando sentenciar, acolher a tese defensiva e reduzir a imputação, procedendo à mutatio libelli para condenar Raquel e Denise pelo crime de apropriação indébita. Se a pena for fixada no mínimo legal, não há motivos para recorrer da sentença;
Bcaso o juiz condene as rés pelo crime de apropriação indébita, mas reconheça de ofício agravante do motivo fútil, mesmo que fixada a pena no mínimo legal, deverá o advogado apelar e suscitar a nulidade na instrução por não ter oportunizado a aplicação das medidas despenalizadoras frente à nova capitulação aplicada. Além disso, deve prequestionar a aplicação de ofício da agravante, visto que, embora prevista no CPP essa faculdade, mostra-se incompatível com o sistema acusatório;
Cuma vez verificado o equívoco na capitulação, deverá abrir vista ao promotor de justiça para que proceda ao aditamento da denúncia, visto que, pelo princípio da congruência, não pode a sentença decidir sobre algo que não lhe foi pedido. Uma vez aditada a denúncia, ouvidas as rés e condenadas pela apropriação indébita, se o juiz fixar a pena no mínimo legal, não caberá apelação, pois não haverá prejuízo a ser alegado e, no mérito, a sentença foi favorável às rés;
Do juiz, ao sentenciar, poderá proceder à mutatio libelli e condenar Raquel e Denise pelo crime de apropriação indébita, desde que, antes de prolatar a sentença, reabra o prazo para que as partes sejam intimadas da modificação operada, evitando-se que a defesa seja surpreendida com a alteração da capitulação. Se as rés forem condenadas e receberem a pena mínima, poderão apelar alegando que, com a nova capitulação, fazem jus aos institutos despenalizadores do ANPP e da suspensão condicional do processo;
Eo juiz deve aguardar a sentença para proceder à adequação dos fatos narrados na denúncia à capitulação jurídica correta, procedendo à emendatio libelli para condenar Raquel e Denise pelo crime de apropriação indébita. Estará preclusa a discussão sobre o cabimento do ANPP, até mesmo porque o acordo deve anteceder o recebimento da denúncia, evitandose, justamente, o ajuizamento da ação.

Revelar gabarito e comentário

GabaritoB — caso o juiz condene as rés pelo crime de apropriação indébita, mas reconheça de ofício agravante do motivo fútil, mesmo que fixada a pena no mínimo legal, deverá o advogado apelar e suscitar a nulidade na instrução por não ter oportunizado a aplicação das medidas despenalizadoras frente à nova capitulação aplicada. Além disso, deve prequestionar a aplicação de ofício da agravante, visto que, embora prevista no CPP essa faculdade, mostra-se incompatível com o sistema acusatório;

Comentário gerado por IA. É um apoio ao estudo, ancorado em fontes, mas pode conter imprecisões — confira sempre na fonte oficial (lei, súmula, edital e gabarito da banca). Encontrou um erro? Use “Reportar”.

Nulidades no processo penal: emendatio libelli, mutatio libelli e agravante de ofício

Gabarito: letra B. O juiz pode, na sentença, aplicar a emendatio libelli (art. 383 do CPP) para condenar as rés por apropriação indébita, pois os fatos narrados na denúncia permitem a nova capitulação sem alteração da descrição fática. Contudo, se reconhecer de ofício a agravante do motivo fútil (art. 385 do CPP), viola o sistema acusatório, conforme jurisprudência consolidada do STF. A defesa deve apelar para arguir nulidade por não ter sido oportunizada a propositura de ANPP (art. 28-A do CPP) e suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), medidas despenalizadoras cabíveis para o crime de apropriação indébita (pena mínima de 1 ano). As demais alternativas erram ao confundir emendatio com mutatio, ao afirmar que não cabe recurso ou ao considerar preclusa a discussão sobre o ANPP.

A questão exige distinguir dois institutos processuais penais: emendatio libelli (art. 383 do CPP) e mutatio libelli (art. 384 do CPP), além de compreender a aplicação de agravantes de ofício e o reflexo sobre as medidas despenalizadoras.

Art. 383CPP

Art. 383 – "O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave."

Art. 384 – "Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias..."

Art. 385 – "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada."

No caso concreto, a defesa juntou provas de que as rés não eram funcionárias públicas – elemento essencial do peculato. Esse dado não surgiu durante a instrução; já constava da resposta à acusação. Logo, não há acréscimo de fato novo, mas mero reenquadramento jurídico: emendatio libelli. O juiz pode, na sentença, condenar por apropriação indébita (art. 168 do CP), sem necessidade de aditamento.

Art. 89Lei-9099

Art. 89 – "Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos..."

A apropriação indébita tem pena mínima de 1 ano, o que permite a suspensão condicional do processo (§ 1º). Além disso, o ANPP (art. 28-A do CPP) é cabível para infrações sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos. Portanto, com a nova capitulação, as rés fazem jus a essas propostas.

Instituto	Fundamento legal	Descrição do fato	Exige aditamento da denúncia?	Medidas despenalizadoras cabíveis?	Pode o juiz aplicar de ofício?
Emendatio libelli	Art. 383 do CPP	Permanece inalterada	Não	Sim (se a nova pena for inferior a 4 anos)	Sim, na sentença
Mutatio libelli	Art. 384 do CPP	É alterada por prova nova	Sim, pelo MP	Sim (se a nova pena for inferior a 4 anos)	Não, depende de aditamento
Agravante de ofício	Art. 385 do CPP	Permanece inalterada	Não	Não se aplica	Sim, mas viola o sistema acusatório (STF)

1Denúncia por peculato
2Defesa alega não ser funcionária pública
3Juiz verifica nova capitulação
4Emendatio (art. 383): mesmo fato
5Mutatio (art. 384): fato novo
6Agravante de ofício (art. 385)

LEVEL · soulevel.com.br

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que o juiz deve prosseguir na instrução e, ao sentenciar, proceder à mutatio libelli – erro: como não há fato novo a ser acrescentado, aplica-se a emendatio (art. 383). Além disso, a sentença já pode ser proferida sem nova instrução. A frase "Se a pena for fixada no mínimo legal, não há motivos para recorrer" é falsa, pois a ausência de proposta de medidas despenalizadoras constitui nulidade absoluta, passível de recurso independentemente da pena.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

O juiz pode condenar por apropriação indébita via emendatio. Contudo, ao reconhecer de ofício a agravante do motivo fútil (art. 385), viola o sistema acusatório, pois o juiz não pode agir de ofício para agravar a situação do réu – entendimento do STF (HC 166.373, ADCs 43, 44, 54). A defesa deve apelar para suscitar (1) a nulidade por não ter sido oportunizado o oferecimento de ANPP e suspensão condicional do processo, já que a nova capitulação permite tais benefícios; (2) o prequestionamento da aplicação de ofício da agravante, incompatível com o sistema acusatório. Mesmo com pena mínima, há prejuízo concreto (perda da chance de obter a suspensão condicional ou o ANPP).

Alternativa C — ❌ Incorreta

Sustenta que o juiz deve abrir vista ao MP para aditar a denúncia (mutatio). Não é o caso, pois não há fato novo – a informação já estava na resposta à acusação. Aplica-se a emendatio. Ademais, mesmo com pena no mínimo legal, cabe apelação para discutir nulidades (art. 571 do CPP), como a falta de oportunização das medidas despenalizadoras.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Menciona mutatio libelli com reabertura de prazo para defesa, mas o correto é emendatio, que não exige reabertura. Além disso, a alternativa afirma que as rés poderão apelar alegando que fazem jus ao ANPP e à suspensão condicional – isso está correto, mas a alternativa erra ao classificar o instituto como mutatio, e não como emendatio. Esse erro é suficiente para torná-la incorreta.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Diz que o juiz deve aguardar a sentença para aplicar a emendatio libelli (o que está correto), mas erro ao afirmar que estará preclusa a discussão sobre o ANPP. O ANPP deve ser proposto antes do recebimento da denúncia (art. 28-A, § 1º), mas, se a denúncia foi recebida com capitulação diversa (peculato), e só na sentença há a redefinição para apropriação indébita, a defesa pode recorrer alegando que, se a denúncia tivesse sido desde logo capitulada corretamente, o ANPP poderia ter sido proposto. A discussão não fica preclusa, pois a nulidade surge com a sentença. Além disso, a suspensão condicional do processo é cabível mesmo após o recebimento da denúncia, desde que não tenha sido oferecida anteriormente.

PEGA ESSA DICA!

Emendatio = Erro na Etiqueta (capitulação jurídica errada); juiz corrige na sentença. Mutatio = Mudança de Fato (surgiu elemento novo); MP adita.

Gabarito: letra B — a única que reconhece a necessidade de apelação para discutir a ausência de proposta de medidas despenalizadoras e a incompatibilidade da agravante de ofício com o sistema acusatório.

Link permanente: /questoes/fg063165