Questão de Direito Constitucional — Administração Pública – Disposições Gerais e Servidores Públicos — FGV 2024

Concurso Público — Direito Subjetivo à Nomeação e Discricionariedade

Gabarito: letra D. Segundo a jurisprudência do STF, os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação, mas a Administração detém discricionariedade para escolher o momento mais oportuno para realizar as investiduras dentro do prazo de validade do concurso (Tema 784 de Repercussão Geral). Assim, os candidatos devem aguardar o transcurso do prazo de validade, ainda que prorrogado, para exigir em juízo os respectivos provimentos.

A questão aborda o equilíbrio entre o direito do candidato aprovado dentro das vagas e a margem de escolha da Administração quanto ao momento da nomeação. O STF consolidou o entendimento no Tema 784 de Repercussão Geral, cujo texto é o seguinte:

STF, Tema 784 de Repercussão Geral:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

A partir desse entendimento, analisemos cada alternativa.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que os candidatos aprovados dentro das vagas têm mera expectativa de direito, submetendo-se à discricionariedade da Administração quanto ao momento da investidura, mesmo após o transcurso do prazo de validade. Erro: O STF reconhece que os aprovados dentro das vagas possuem direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa. A discricionariedade existe apenas quanto ao momento da investidura dentro do prazo de validade; após o término do prazo, se não houve nomeação, o direito pode ser exigido judicialmente, salvo justificativa legítima.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Sustenta que o direito subjetivo existe e que não há discricionariedade quanto ao momento da investidura. Erro: A Administração pode, dentro do prazo de validade, escolher o momento mais oportuno para nomear, desde que não haja preterição arbitrária. O STF admite essa discricionariedade, conforme entendimento pacífico (RE 598.099, rel. Min. Gilmar Mendes). A alternativa nega essa possibilidade, sendo incorreta.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Propõe que durante o prazo inicial há mera expectativa, que se convola em direito subjetivo após a prorrogação. Erro: O direito subjetivo surge desde a aprovação dentro das vagas, independentemente de prorrogação. A prorrogação do prazo de validade não altera a natureza jurídica do direito; apenas mantém a possibilidade de nomeação. A alternativa inverte a lógica.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que os candidatos têm direito subjetivo à nomeação, mas a Administração possui discricionariedade para decidir o momento mais oportuno, razão pela qual eles devem aguardar o transcurso do prazo de validade (ainda que prorrogado) para exigir em juízo os respectivos provimentos. Essa redação está em consonância com a jurisprudência do STF: o direito subjetivo existe, mas a exigibilidade judicial plena ocorre após o término do prazo de validade, pois antes disso a Administração pode, motivadamente, postergar a nomeação para atender ao interesse público.

Gabarito: letra D.