Questão de Medicina — Ginecologia e Obstetrícia — FGV 2024

Aborto legal: hipóteses do art. 128 do Código Penal

Gabarito: letra D. O aborto praticado por médico em gravidez resultante de estupro, com consentimento da gestante, é legal — é a hipótese do art. 128, II, do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940), que não exige limite de idade gestacional. A alternativa D espelha exatamente essa previsão legal.

O aborto é, em regra, crime no Brasil (arts. 124 a 127 do CP), mas o próprio Código Penal prevê duas hipóteses em que não se pune o aborto praticado por médico: o aborto necessário (para salvar a vida da gestante, quando não há outro meio) e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro (desde que precedido de consentimento da gestante ou, se incapaz, de seu representante legal). A lei não impõe limite de idade gestacional para nenhuma das duas hipóteses — o que a banca explora nesta questão é justamente a tentação de aplicar um limite de 12 semanas que não existe no texto legal.

A leitura do dispositivo revela dois pontos decisivos: (1) a hipótese do inciso II exige apenas que a gravidez resulte de estupro e que haja consentimento da gestante (ou de seu representante legal, se incapaz) — não há qualquer menção a idade gestacional máxima; (2) o ato é praticado por médico, o que afasta a tipicidade do art. 124 (autoaborto) e do art. 126 (aborto com consentimento da gestante). No caso concreto, a gestante de 26 anos, vítima de estupro confirmado, consentiu formalmente com a interrupção — preenchendo integralmente os requisitos do inciso II. O estado de ansiedade generalizada desencadeado pela gravidez, embora relevante do ponto de vista clínico, não é o fundamento legal da licitude; o fundamento é a origem da gravidez (estupro) e o consentimento.

A distinção que importa é entre as causas de exclusão da punibilidade (art. 128) e o crime de aborto (arts. 124 a 127). O art. 128 não descriminaliza o aborto em geral; cria hipóteses específicas em que o fato deixa de ser punível. Fora dessas hipóteses, o aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante é crime (art. 126), e o praticado sem consentimento é crime mais grave (art. 125). A banca explora exatamente essa fronteira: o candidato que não conhece o art. 128, II, tende a marcar a alternativa que criminaliza o ato, ignorando a exceção legal.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que o ato é crime por a idade gestacional ser superior a 12 semanas. Erro: o art. 128, II, do CP não estabelece limite de idade gestacional para o aborto em caso de estupro. A lei exige apenas que a gravidez resulte de estupro e que haja consentimento da gestante. O limite de 12 semanas é um parâmetro que não existe no texto legal brasileiro — é um distrator clássico, provavelmente inspirado em legislações estrangeiras ou em discussões sobre prazos para aborto legal em outros países.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que o ato é crime segundo os arts. 124 a 126 do CP, que consideram o aborto ilegal no país. Erro: os arts. 124 a 126 tipificam o aborto como crime, mas o art. 128 cria exceções em que o aborto praticado por médico não é punido. A alternativa ignora a existência do art. 128, que é justamente a norma aplicável ao caso. O candidato que conhece apenas a regra geral (aborto é crime) e desconhece a exceção (aborto em caso de estupro) marca esta alternativa — mas ela está incorreta porque o caso concreto se enquadra na exceção legal.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que o ato é contravenção civil, pois o embrião é considerado cidadão com personalidade jurídica plena. Erro: o Código Civil (art. 2º) estabelece que a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O embrião/feto não é considerado "cidadão com personalidade jurídica totalmente estabelecida" — ele tem direitos protegidos, mas não personalidade civil plena. Além disso, a interrupção da gravidez em caso de estupro é legal (art. 128, II, CP), não uma "contravenção civil". A alternativa mistura conceitos de Direito Civil com a tipificação penal, criando uma categoria jurídica inexistente.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que o ato é legal por ser gravidez decorrente de estupro, segundo o art. 128 do CP. Correta: o art. 128, II, do Código Penal estabelece que não se pune o aborto praticado por médico quando a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante. No caso, a gestante de 26 anos, vítima de estupro confirmado, consentiu formalmente — preenchendo todos os requisitos legais. A idade gestacional de 23 semanas não é obstáculo, pois a lei não impõe limite. O ato é, portanto, legal.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que o ato é legal por o embrião ser considerado pelo Código Civil como potencialidade de vida, sem personalidade jurídica estabelecida. Erro: embora a premissa sobre o Código Civil esteja parcialmente correta (o nascituro tem direitos protegidos, mas não personalidade civil plena — art. 2º do CC), o fundamento da licitude do aborto em caso de estupro não é o Código Civil, e sim o art. 128, II, do Código Penal. A alternativa confunde o fundamento jurídico: o ato é legal porque a gravidez resulta de estupro e houve consentimento, não porque o embrião carece de personalidade jurídica. Além disso, a referência ao Código Civil é irrelevante para a tipificação penal do aborto.

Gabarito: letra D — o aborto em caso de gravidez resultante de estupro, com consentimento da gestante, é legal nos termos do art. 128, II, do Código Penal, sem limite de idade gestacional.