Durante ação de combate ao tráfico de drogas montada na rodoviária, a Polícia Militar encontrou uma cápsula plástica com 0,8g de cloridrato de cocaína, no interior da mochila trazida por Sérgio, que desembarcara de um ônibus vindo de estado vizinho.Considerando a situação descrita e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que:
Atrata-se de comportamento atípico, mas com repercussões na esfera extrapenal;
Beventual transação penal em virtude da prática do crime previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006, firmada nos cinco anos anteriores ao fato, impede o reconhecimento da atipicidade da conduta;
Cpara determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância, ao local e às condições da ação e às circunstâncias pessoais de Sérgio
Destá vedada a imposição a Sérgio da pena de prestação de serviços à comunidade;
Ehá uma presunção absoluta de que Sérgio é usuário.
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GabaritoC — para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância, ao local e às condições da ação e às circunstâncias pessoais de Sérgio
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Lei de Drogas – Posse para consumo pessoal e critérios de distinção
Gabarito: letra C. A alternativa C reproduz, com pequena variação, o critério legal do art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 para distinguir uso pessoal de tráfico: o juiz deve analisar a natureza e quantidade da droga, local e condições da ação, e circunstâncias pessoais do agente. A jurisprudência do STF (HC 104.410) considera que a conduta do art. 28 não é crime, mas infração penal sui generis, com consequências extrapenais, o que torna a alternativa A imprecisa ao chamá-la de "atípica".
Art. 28, §2Lei-11343
Art. 28, § 2º — "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."
A banca testa o conhecimento do §2º e a compreensão da natureza jurídica do art. 28, que não é crime, mas sim infração penal de menor potencial ofensivo com sanções não privativas de liberdade.
Alternativa
Afirmação
Análise
Conclusão
A
Comportamento atípico, mas com repercussões extrapenais
STF entende que conduta do art. 28 é típica (infração penal sui generis), não atípica
❌ Incorreta
B
Transação penal anterior impede atipicidade
Conduta não é crime; transação penal é instituto criminal e não impede reconhecimento da não criminalidade
❌ Incorreta
C
Juiz atenderá à natureza, quantidade, local, condições da ação e circunstâncias pessoais
Transcrição fiel do art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
✅ Correta
D
Vedada imposição de prestação de serviços à comunidade
Pena de prestação de serviços à comunidade é prevista no art. 28, III, da Lei 11.343/2006
❌ Incorreta
E
Presunção absoluta de que Sérgio é usuário
Não há presunção absoluta; juiz deve analisar critérios do §2º do art. 28
❌ Incorreta
Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que o comportamento é "atípico" (não se enquadra em tipo penal). O STF entende que a conduta do art. 28 não é crime, mas ainda assim é típica (subsume-se ao tipo legal), apenas as sanções são de natureza não criminal. Logo, o termo "atípico" é juridicamente incorreto. Há sim repercussões extrapenais (medidas educativas), mas o erro está na classificação.
Alternativa B — ❌ Incorreta
A transação penal é instituto criminal; se a conduta não é crime, não cabe transação. Além disso, eventual transação anterior não impede o reconhecimento da não criminalidade. O STF já decidiu que condenações anteriores pelo art. 28 não configuram reincidência para fins penais.
Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO
Transcrição fiel do §2º do art. 28. Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz deve examinar: natureza e quantidade da substância, local e condições da ação, e circunstâncias sociais e pessoais (incluindo conduta e antecedentes). Não há presunção absoluta.
Alternativa D — ❌ Incorreta
A prestação de serviços à comunidade é uma das penas previstas no art. 28, inciso II. Portanto, não é vedada; pode ser aplicada pelo juiz, observados os prazos máximos de 5 meses (ou 10 em caso de reincidência – §4º).
Alternativa E — ❌ Incorreta
Não há presunção absoluta de usuário. O juiz deve analisar as circunstâncias do caso concreto, conforme o §2º. A quantidade de 0,8g pode indicar consumo pessoal, mas não é presunção.
NÃO CAIA NESSA!
A alternativa A confunde "não crime" com "atípico". A conduta do art. 28 é típica (descrição legal), mas o STF a excluiu do conceito de crime por faltar ofensividade penal. Na prova, lembre-se: atípico = não se enquadra; não crime = enquadra mas não é considerado crime (infração sui generis).