Auditor Fiscal de Controle Externo - Administração
Um estado federado celebrou contrato de Parceria Público-Privada (PPP) na modalidade concessão patrocinada para a construção e operação de um complexo hospitalar público, com prazo de 25 anos.O contrato prevê contraprestação pecuniária do poder concedente ao parceiro privado, condicionada ao desempenho mensurado por indicadores de qualidade assistencial.Durante a fase de execução, surgiram três controvérsias:I. o parceiro privado alegou que a contraprestação pública não poderia ser suspensa unilateralmente pelo poder concedente, ainda que houvesse inadimplemento parcial dos indicadores de desempenho previstos;II. a Secretaria de Fazenda questionou se o Estado poderia assumir compromissos de contraprestação futura sem constituir fundo garantidor ou oferecer outra forma de garantia ao parceiro privado; eIII. o órgão de controle interno apontou que o contrato não havia sido precedido de licitação na modalidade concorrência, mas de diálogo competitivo, e que isso configuraria nulidade insanável.Considerando a Lei nº 11.079/2004 e suas alterações, assinale a afirmativa correta.
AAs três controvérsias procedem: a contraprestação pública não pode ser suspensa unilateralmente em nenhuma hipótese; o Poder Público é obrigado a constituir fundo garantidor em todos os contratos de PPP; e o diálogo competitivo não é modalidade licitatória admitida para PPPs, configurando nulidade do contrato.
BApenas a controvérsia I procede: a Lei nº 11.079/2004 veda expressamente a suspensão unilateral da contraprestação pública, mesmo diante de inadimplemento dos indicadores de desempenho pelo parceiro privado, pois o poder concedente dispõe apenas de sanções pecuniárias para responsabilizá-lo.
CAs controvérsias I e III não procedem, e a controvérsia II procede parcialmente: a contraprestação pode ser reduzida proporcionalmente ao inadimplemento dos indicadores; o Poder Público não é obrigado a constituir fundo garantidor, mas deve oferecer alguma das garantias previstas na Lei nº 11.079/2004; e o diálogo competitivo é modalidade licitatória admitida para PPPs desde a Lei nº 14.133/2021, não configurando nulidade.
DApenas a controvérsia III procede: o diálogo competitivo não é admitido para contratos de PPP, que exigem obrigatoriamente licitação na modalidade concorrência, nos termos originais da Lei nº 11.079/2004, independentemente das alterações promovidas pela Lei nº 14.133/2021.
ENenhuma das três controvérsias procede integralmente: a contraprestação pública pode ser reduzida proporcionalmente ao inadimplemento dos indicadores de desempenho, mas não suspensa unilateralmente sem previsão contratual; o Poder Público não é obrigado a constituir fundo garantidor, devendo oferecer uma das garantias previstas no Art. 8.º da Lei nº 11.079/2004; e o diálogo competitivo é modalidade licitatória expressamente admitida para PPPs pela Lei nº 14.133/2021, não configurando nulidade.
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GabaritoE — Nenhuma das três controvérsias procede integralmente: a contraprestação pública pode ser reduzida proporcionalmente ao inadimplemento dos indicadores de desempenho, mas não suspensa unilateralmente sem previsão contratual; o Poder Público não é obrigado a constituir fundo garantidor, devendo oferecer uma das garantias previstas no Art. 8.º da Lei nº 11.079/2004; e o diálogo competitivo é modalidade licitatória expressamente admitida para PPPs pela Lei nº 14.133/2021, não configurando nulidade.
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Parceria Público-Privada (PPP) – Lei nº 11.079/2004
Gabarito: letra E. Nenhuma das três controvérsias procede integralmente: a contraprestação pode ser reduzida proporcionalmente ao desempenho, mas não suspensa unilateralmente sem previsão contratual (art. 5º, II e X); o Poder Público não é obrigado a constituir fundo garantidor, devendo oferecer uma das garantias do art. 8º; e o diálogo competitivo é modalidade licitatória admitida para PPPs pelo art. 10 da Lei 11.079/2004, com redação dada pela Lei 14.133/2021, não havendo nulidade.
A questão exige conhecimento literal da Lei nº 11.079/2004, especialmente dos arts. 5º, 8º e 10. Vejamos cada controvérsia:
Controvérsia I – Redução proporcional, não suspensão unilateral
O art. 5º, II, determina que o contrato de PPP deve prever "penalidades aplicáveis ... em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida". O inciso X do mesmo artigo autoriza a retenção de pagamentos para reparar irregularidades. Logo, a contraprestação pode ser reduzida proporcionalmente ao inadimplemento, mas a suspensão unilateral sem previsão contratual não é automática. A controvérsia I, ao afirmar que a contraprestação não poderia ser suspensa em nenhuma hipótese, é parcialmente falsa, pois a redução é possível.
Art. 5Lei-11079
Art. 5º — "As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: ... II — as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; ... X — a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas."
Controvérsia II – Garantias: rol exemplificativo, fundo não obrigatório
O art. 8º enumera as formas de garantia das obrigações pecuniárias, sendo o fundo garantidor apenas uma das opções (inciso V). A Administração pode optar por qualquer das garantias listadas ou por outros mecanismos admitidos em lei. Não há obrigatoriedade de constituir fundo garantidor; basta oferecer uma das garantias previstas.
Art. 8Lei-11079
Art. 8º — "As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I — vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;
II — instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III — contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV — garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras;
V — garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI — outros mecanismos admitidos em lei."
Controvérsia III – Diálogo competitivo é admitido para PPPs
O art. 10 da Lei nº 11.079/2004, com a redação vigente (alterada pela Lei nº 14.133/2021), estabelece expressamente que a licitação para PPP pode ser na modalidade concorrência ou diálogo competitivo. Portanto, a utilização do diálogo competitivo não configura nulidade. A controvérsia III é infundada.
Art. 10Lei-11079
Art. 10 — "A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:"
Análise das alternativas
Controvérsia
Afirmação do Enunciado
Previsão Legal
Procede?
I
A contraprestação pública não poderia ser suspensa unilateralmente, ainda que houvesse inadimplemento parcial dos indicadores de desempenho.
Art. 5º, II e X, da Lei nº 11.079/2004: admite redução proporcional e retenção de pagamentos para reparar irregularidades.
Não procede integralmente (a redução proporcional é possível).
II
O Estado não poderia assumir compromissos de contraprestação futura sem constituir fundo garantidor ou oferecer outra garantia.
Art. 8º da Lei nº 11.079/2004: o fundo garantidor é uma das opções, não obrigatória; outras garantias são admitidas.
Não procede integralmente (outras garantias são possíveis).
III
O contrato não havia sido precedido de diálogo competitivo, o que configuraria nulidade.
Art. 10 da Lei nº 11.079/2004, com redação da Lei nº 14.133/2021: o diálogo competitivo é modalidade licitatória admitida para PPPs.
Não procede (a modalidade é admitida, não há nulidade).
Controvérsias PPP (Lei 11.079/2004)
1I – Suspensão da contraprestação
Suspensão unilateral automática
Redução proporcional ao desempenho
2II – Garantias ao parceiro privado
Fundo garantidor obrigatório
Rol exemplificativo (art. 8º)
3III – Diálogo competitivo
Nulidade por modalidade vedada
Admitido (Lei 14.133/2021)
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Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que as três controvérsias procedem, mas:
I não procede integralmente (a redução proporcional é possível);
II não procede (o fundo garantidor não é obrigatório);
III não procede (diálogo competitivo é admitido).
Alternativa B — ❌ Incorreta
Afirma que apenas a controvérsia I procede, mas a Lei nº 11.079/2004 não veda expressamente a suspensão unilateral; permite a redução proporcional. A controvérsia I, como formulada, não procede.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Diz que a controvérsia II procede parcialmente. Na verdade, a controvérsia II questionava se o Estado poderia assumir compromissos sem constituir fundo garantidor ou oferecer outra garantia. A resposta é que pode assumir, desde que ofereça alguma das garantias do art. 8º. Logo, a controvérsia II não procede.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Afirma que apenas a controvérsia III procede, mas o diálogo competitivo é expressamente admitido pelo art. 10 da Lei nº 11.079/2004, não havendo nulidade.
Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO
Correta porque reconhece que:
I: a contraprestação pode ser reduzida proporcionalmente, mas não suspensa sem previsão;
II: o Poder Público não é obrigado a constituir fundo garantidor, devendo oferecer uma das garantias do art. 8º;
III: o diálogo competitivo é admitido, não configurando nulidade.
Portanto, nenhuma das controvérsias procede integralmente.
PEGA ESSA DICA!
Memorize o rol de garantias do art. 8º (não é obrigatório fundo específico) e a dupla modalidade licitatória do art. 10 (concorrência OU diálogo competitivo). A banca explora a desatualização de quem não sabe que o diálogo competitivo foi incorporado pela Lei 14.133/2021.