Questão de Direito Constitucional — Dos Índios (arts. 231 e 232 da CF/1988) — FGV 2026

Direitos indígenas sobre terras tradicionalmente ocupadas

Gabarito: letra B. A orientação correta é a de que não há óbice técnico-jurídico ao reconhecimento da tradicionalidade da ocupação indígena, mesmo que o conflito possessório se arraste desde antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, pois o STF, em sua jurisprudência mais recente, afastou a exigência do marco temporal de 05.10.1988 e da configuração do renitente esbulho, prevalecendo a teoria do indigenato (CF, art. 231, §§ 1º e 2º).

A questão trata dos direitos originários dos povos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam, um dos temas mais sensíveis e atuais do constitucionalismo brasileiro. O ponto central é a teoria do indigenato, segundo a qual a posse dos indígenas sobre suas terras é um direito anterior à própria formação do Estado brasileiro, não dependendo de título, registro ou de qualquer ato constitutivo. Essa teoria se contrapõe à chamada teoria do fato indígena (ou do marco temporal), que condicionava o reconhecimento da tradicionalidade da ocupação à demonstração de que os indígenas estavam na terra em 05.10.1988 ou de que havia, naquela data, conflito físico ou controvérsia judicial (renitente esbulho).

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol (Pet 3.388), inicialmente adotou o marco temporal como condição. Contudo, em julgamento posterior (RE 1.017.365, com repercussão geral — Tema 1.031), a Corte mudou seu posicionamento e decidiu pela inaplicabilidade da teoria do fato indígena, prevalecendo a teoria do indigenato. A tese fixada estabelece que a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas independe da existência de um marco temporal em 05.10.1988 ou da configuração do renitente esbulho, como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição. Essa é a orientação que deve ser dada ao cliente, pois o conflito possessório que se arrasta desde antes de 1988 não inviabiliza o reconhecimento da tradicionalidade.

A Constituição Federal, em seu art. 231, estabelece o completo estatuto jurídico da causa indígena. O caput reconhece aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. O § 1º define o que são terras tradicionalmente ocupadas, e o § 2º assegura a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos. O § 4º declara essas terras inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas imprescritíveis. O § 6º, por sua vez, declara nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse dessas terras. O art. 232, por fim, confere legitimidade aos índios, suas comunidades e organizações para ingressar em juízo em defesa de seus direitos, com a intervenção do Ministério Público em todos os atos do processo.

A banca explora, nesta questão, a confusão entre a legitimidade processual (quem pode ir a juízo) e a natureza jurídica dos direitos (originários, imprescritíveis, inalienáveis). A alternativa correta (B) trata da tradicionalidade da ocupação, que é o cerne da tese do indigenato. As demais alternativas distorcem institutos importantes: a legitimidade processual (A e D), a alienabilidade das terras (C). Guarde essa distinção: a questão não pergunta quem pode ajuizar a ação, mas sim se o tempo do conflito impede o reconhecimento do direito. É exatamente nessa fronteira que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que, diante da natureza jurídica despersonalizada da comunidade indígena, quaisquer de seus integrantes poderiam pleitear individualmente, em substituição à coletividade. Isso está errado por dois motivos. Primeiro, a Constituição Federal, em seu art. 232, confere legitimidade aos índios, suas comunidades e organizações — ou seja, a própria comunidade tem personalidade judiciária e capacidade processual, não sendo despersonalizada para fins de tutela jurisdicional. Segundo, a legitimidade é da coletividade (comunidade ou organização), e não de qualquer integrante individualmente, salvo se este estiver defendendo direito próprio. A substituição processual (defesa de direito alheio em nome próprio) não é a regra; o que existe é a legitimidade concorrente da comunidade, da FUNAI e, em alguns casos, do Ministério Público.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta ao afirmar que não há óbice técnico-jurídico ao reconhecimento da tradicionalidade da ocupação indígena, mesmo que o conflito possessório se arraste desde antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. Isso porque o STF, em sua jurisprudência mais recente (RE 1.017.365, Tema 1.031), superou o marco temporal e decidiu que a proteção constitucional aos direitos originários independe da existência de ocupação ou renitente esbulho em 05.10.1988. A tese fixada é clara: "A proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 05 de outubro de 1988 ou da configuração do renitente esbulho, como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição". A tradicionalidade da ocupação deve ser aferida conforme os parâmetros do art. 231, §§ 1º e 2º, da CF, e não por uma data fixa.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a comunidade indígena poderia, por livre disposição, anuir à alienação das terras indígenas, desde que o produto da venda fosse destinado exclusivamente à comunidade. Isso é frontalmente contrário à Constituição Federal, que declara as terras indígenas inalienáveis e indisponíveis. O art. 231, § 4º, é expresso: "As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis". Não há hipótese de alienação, ainda que com anuência da comunidade ou destinação do produto à ela. A terra indígena é bem público da União (art. 20, XI, CF), afetada à proteção dos povos originários, e não pode ser objeto de negócio jurídico. A alternativa tenta confundir o instituto da autocomposição (permitida em certos casos, como na demarcação) com a alienação, que é vedada.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que é obrigatório que a representação em juízo seja realizada por órgão governamental, como a FUNAI. Isso está errado. A Constituição Federal, em seu art. 232, confere legitimidade aos índios, suas comunidades e organizações para ingressar em juízo em defesa de seus direitos. A FUNAI tem legitimidade concorrente (e não exclusiva), atuando como assistente ou substituta processual em alguns casos, mas a comunidade indígena pode, por si, por meio de seus representantes legais ou de advogado constituído, ajuizar a ação. A alternativa tenta impor uma obrigatoriedade que não existe, confundindo a atuação da FUNAI (que é um órgão de proteção) com uma representação processual obrigatória. Além disso, o Ministério Público intervém em todos os atos do processo como fiscal da lei, mas isso não torna a representação pela FUNAI obrigatória.

A regra de ouro para a prova: a tradicionalidade da ocupação é aferida pelos critérios do art. 231, §§ 1º e 2º, da CF (habitação permanente, atividades produtivas, preservação ambiental e reprodução física e cultural), e não por um marco temporal fixo. O STF superou a tese do fato indígena e adotou a teoria do indigenato. As terras são inalienáveis, indisponíveis e os direitos imprescritíveis. A legitimidade processual é da comunidade, com intervenção do MP.

Gabarito: letra B