Questão de Direito Penal — Ação e Omissão (art. 13, § 2º, do CP) — FGV 2023

Omissão penalmente relevante e a posição de garantidora (art. 13, § 2º, do CP)

Gabarito: letra B. Fernanda não pode ser responsabilizada criminalmente pelo resultado (fratura do fêmur) apenas por ser cuidadora do idoso, pois a posição de garantidora exige o dever jurídico de agir para impedir o resultado — e, no caso, ela agiu (tentou sustentar Luís Fernando), não se omitiu. A responsabilização, se houver, dependeria da comprovação de culpa em sentido estrito (imprudência, negligência ou imperícia), conforme o art. 18, II, do Código Penal. A alternativa B espelha exatamente essa orientação.

A questão gira em torno da omissão penalmente relevante e da posição de garantidor. O art. 13, § 2º, do CP estabelece que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, e o dever de agir incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Fernanda, como cuidadora contratada, enquadra-se na alínea "b" — assumiu a responsabilidade de impedir o resultado —, portanto, ocupa a posição de garantidora.

Contudo, a posição de garantidora não transforma qualquer resultado em crime. Para que Fernanda responda pelo resultado, seria necessário que ela se omitisse dolosa ou culposamente, ou seja, que deixasse de agir quando devia e podia. No caso narrado, Fernanda não se omitiu: ela deu suporte a Luís Fernando, mas o suporte não foi suficiente para impedir a queda. Houve uma ação (tentativa de amparo), não uma omissão. Além disso, o resultado (fratura) decorreu de um evento fortuito — a barra da calça prendeu-se nos degraus da escada rolante —, não de uma conduta omissiva de Fernanda.

A doutrina é clara: "em todas as hipóteses do dever de agir, não haverá crime se o garantidor, embora não evitando o resultado, se esforçou seriamente para impedi-lo. Neste caso não há dolo ou culpa, mas simples caso fortuito". Foi exatamente o que ocorreu: Fernanda se esforçou para impedir a queda, mas não conseguiu. Não há dolo (não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo) nem culpa (não agiu com imprudência, negligência ou imperícia) — há caso fortuito, que exclui o fato típico.

A distinção central que a banca explora é entre crime omissivo impróprio (comissivo por omissão) e crime omissivo próprio. No omissivo impróprio, o agente, na posição de garantidor, responde pelo resultado que não impediu (ex.: mãe que deixa de alimentar o filho e causa sua morte — responde por homicídio). No omissivo próprio, o tipo penal descreve a própria omissão (ex.: omissão de socorro, art. 135 do CP), independentemente do resultado. No caso, Fernanda não se omitiu — ela agiu —, portanto, não há crime omissivo próprio nem impróprio. A alternativa C, que sugere crime omissivo próprio, é incorreta justamente porque Fernanda não se omitiu.

A pegadinha da questão está em confundir a posição de garantidora (que existe, pela alínea "b") com a responsabilização automática pelo resultado. A banca tenta induzir o candidato a pensar que, por ser cuidadora, Fernanda responderia por qualquer dano sofrido pelo idoso. Mas a posição de garantidora apenas cria o dever de agir; se a agente agiu e o resultado ocorreu por caso fortuito, não há crime. A responsabilização só ocorreria se houvesse culpa (imprudência, negligência ou imperícia) na execução do dever de cuidado — por exemplo, se Fernanda tivesse deixado o idoso descer as escadas sozinho, sem qualquer apoio, quando deveria acompanhá-lo de perto.

Guarde a fronteira: posição de garantidora ≠ responsabilização automática. A garantidora responde pelo resultado apenas se podendo agir, não agiu (omissão dolosa ou culposa). Se agiu e o resultado ocorreu por caso fortuito, não há crime. É exatamente nessa fronteira que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que Fernanda ocupa a posição de garantidora e, por isso, deve ser responsabilizada por delito comissivo por omissão. O primeiro ponto está correto — Fernanda é garantidora (assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, art. 13, § 2º, "b", do CP). O erro está na conclusão: a posição de garantidora não gera responsabilização automática. Para responder por crime comissivo por omissão, seria necessário que Fernanda se omitisse — que deixasse de agir quando devia e podia. No caso, ela agiu (tentou sustentar o idoso), e o resultado decorreu de caso fortuito. Não há omissão, logo não há crime comissivo por omissão.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A responsabilização de Fernanda dependeria da comprovação de culpa em sentido estrito — imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II, do CP). Como ela agiu para impedir a queda e o resultado ocorreu por evento fortuito (a barra da calça prendeu-se nos degraus), não há dolo nem culpa. A alternativa está correta ao condicionar a responsabilização à prova de culpa, sem a qual Fernanda não responde pelo resultado danoso.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que Fernanda pode ser responsabilizada por crime omissivo próprio. O crime omissivo próprio é aquele em que o tipo penal descreve a própria omissão (ex.: omissão de socorro, art. 135 do CP), independentemente do resultado. No caso, Fernanda não se omitiu — ela agiu, tentando amparar o idoso. Não há omissão, logo não há crime omissivo próprio. Além disso, a alternativa sugere responsabilização "diante do resultado danoso", o que remeteria ao omissivo impróprio, não ao próprio — outra imprecisão.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que Fernanda incidiu em conduta tipificada no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003). O Estatuto do Idoso prevê crimes como expor a perigo a vida ou a saúde do idoso (art. 99) e abandonar o idoso (art. 98), entre outros. No caso, Fernanda não praticou nenhuma dessas condutas: ela não expôs o idoso a perigo, não o abandonou, não o agrediu. A queda ocorreu por evento fortuito, e Fernanda tentou impedi-la. Não há conduta típica no Estatuto do Idoso.

Gabarito: letra B — a responsabilização de Fernanda dependeria de comprovação de culpa (imprudência, negligência ou imperícia), sem a qual não responde pelo resultado danoso.