Questão de Direito Penal — Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável (arts. 217-A a 226 do CP) — FGV 2023

Estupro de vulnerável: a vítima que não pode oferecer resistência

Gabarito: letra D. Amália, embriagada a ponto de não acordar durante a conjunção carnal, enquadra-se na figura do estupro de vulnerável, pois se trata de pessoa que, "por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência" (art. 217-A, § 1º, do Código Penal). A embriaguez completa, que suprime a consciência e a capacidade de autodeterminação sexual, é causa de vulnerabilidade equiparada à enfermidade ou deficiência mental, afastando a aplicação dos tipos que exigem fraude (art. 215), violência (art. 213) ou mero constrangimento sem violência (art. 215-A).

O Código Penal, em seu art. 217-A, define o estupro de vulnerável como o ato de "ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos", e o § 1º estende a mesma pena às condutas praticadas "com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência". A expressão "por qualquer outra causa" é uma cláusula aberta, que abrange situações como a embriaguez completa, o sono, o desmaio, o uso de substâncias entorpecentes ou qualquer estado que impeça a vítima de manifestar sua vontade ou de resistir à investida sexual. Nesses casos, a lei presume a vulnerabilidade, dispensando a análise concreta do discernimento, pois a vítima está, naquele momento, impossibilitada de consentir validamente.

A distinção entre os crimes sexuais é essencial para a resolução da questão. A violação sexual mediante fraude (art. 215) exige que o agente utilize de fraude para vencer a resistência da vítima, que permanece consciente, mas é enganada. No caso, não há fraude: Luiz aproveita-se do estado de inconsciência de Amália. O estupro (art. 213) exige violência ou grave ameaça, o que também não ocorre. A importunação sexual (art. 215-A) é um crime residual, que pune atos libidinosos praticados sem consentimento, mas sem violência, fraude ou vulnerabilidade. O assédio sexual (art. 216-A) é crime próprio, que exige a qualidade de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. Nenhum desses tipos se amolda à situação narrada, pois a vulnerabilidade de Amália, decorrente da embriaguez completa, é o elemento central que atrai a incidência do art. 217-A, § 1º.

A doutrina e a jurisprudência são pacíficas ao reconhecer que a embriaguez completa, que retira a capacidade de autodeterminação da vítima, configura a vulnerabilidade prevista no art. 217-A, § 1º, do Código Penal. O consentimento da vítima é irrelevante, pois ela não tinha condições de manifestá-lo validamente. A conduta de Luiz, portanto, amolda-se perfeitamente ao tipo penal do estupro de vulnerável, sendo desnecessário perquirir se Amália teria ou não consentido se estivesse sóbria. A lei protege a liberdade sexual de forma ampla, abrangendo não apenas os casos de violência ou fraude, mas também aqueles em que a vítima se encontra em estado de vulnerabilidade temporária ou permanente.

A banca explora a confusão entre os tipos penais que protegem a dignidade sexual, especialmente a diferença entre a violação sexual mediante fraude e o estupro de vulnerável. A fraude vicia a vontade da vítima, que permanece consciente, enquanto a vulnerabilidade elimina a possibilidade de consentimento válido. No caso, Amália estava inconsciente, o que afasta a fraude e atrai a vulnerabilidade. Guarde essa fronteira: fraude = vontade viciada; vulnerabilidade = vontade eliminada. É exatamente nela que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP) exige que o agente utilize de fraude para induzir a vítima em erro ou aproveitar-se do erro dela, viciando sua vontade, mas sem eliminá-la. No caso, não há fraude: Luiz aproveita-se do estado de inconsciência de Amália, que não tem vontade a ser viciada. A fraude é um meio enganoso que atua sobre a capacidade de discernimento da vítima, que permanece consciente. A embriaguez completa de Amália a torna vulnerável, não enganada.

Alternativa B — ❌ Incorreta

O assédio sexual (art. 216-A do CP) é crime próprio, que exige que o agente se prevaleça de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função, para constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual. No caso, Luiz não é superior hierárquico de Amália, nem há relação de emprego ou função entre eles. A conduta de Luiz é de aproveitamento da vulnerabilidade, não de assédio no ambiente de trabalho.

Alternativa C — ❌ Incorreta

O estupro (art. 213 do CP) exige o emprego de violência ou grave ameaça para constranger alguém à prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso. No caso, não há violência ou grave ameaça: Luiz aproveita-se do estado de inconsciência de Amália, que não oferece resistência. A ausência de violência ou grave ameaça afasta o estupro simples e atrai a figura do estupro de vulnerável, que é mais específica e adequada à situação de vulnerabilidade da vítima.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

O estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º, do CP) é o crime que se amolda à situação narrada. Amália, embriagada a ponto de não acordar, é pessoa que "por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência", configurando a vulnerabilidade prevista no dispositivo. A embriaguez completa suprime a consciência e a capacidade de autodeterminação sexual, tornando a vítima incapaz de consentir validamente. A conduta de Luiz, de manter conjunção carnal com Amália inconsciente, preenche todos os elementos do tipo penal.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A importunação sexual (art. 215-A do CP) é crime residual, que pune a prática de ato libidinoso sem o consentimento da vítima, mas sem violência, fraude ou vulnerabilidade. No caso, a vulnerabilidade de Amália, decorrente da embriaguez completa, é o elemento que afasta a importunação sexual e atrai o estupro de vulnerável. A importunação sexual é um crime de menor gravidade, que não se aplica quando a vítima está em estado de vulnerabilidade.

Gabarito: letra D