Questão de Direito Penal — Concurso de Crimes (arts. 69 a 76 do CP) — FGV 2023

Erro sobre a pessoa (aberratio ictus) e o homicídio consumado

Gabarito: letra C. João responde por homicídio doloso consumado em face de Frederico, como se tivesse atingido José, porque o erro na execução (aberratio ictus) não exclui o dolo: a pessoa efetivamente atingida é considerada aquela que o agente queria atingir (art. 73 do Código Penal). O resultado morte ocorreu, o crime se consumou, e a vítima real é tratada como se fosse a vítima pretendida.

O caso narra uma hipótese clássica de erro na execução (aberratio ictus), prevista no art. 73 do Código Penal. Diferentemente do erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º), em que o agente confunde a identidade da vítima, aqui o agente acerta a pessoa certa, mas erra o alvo: João queria matar José, atirou contra José, mas o projétil atingiu Frederico, que surgiu repentinamente. A doutrina e a jurisprudência tratam essa situação com uma ficção jurídica: para fins de tipicidade, considera-se que a vítima efetivamente atingida é aquela que o agente pretendia atingir. Assim, o dolo de matar José se transfere para Frederico, e João responde por homicídio doloso consumado, como se tivesse matado José.

A regra do art. 73 do CP é uma exceção à teoria da equivalência dos antecedentes causais, pois, embora o resultado tenha recaído sobre pessoa diversa da pretendida, o agente não responde por tentativa de homicídio contra José em concurso com homicídio culposo contra Frederico. A lei opta por considerar o crime único e consumado, com a vítima real sendo tratada como a vítima virtual. Isso evita o absurdo de punir o agente por um crime tentado (contra José) e outro culposo (contra Frederico), quando a conduta foi dolosa e o resultado morte efetivamente ocorreu.

Na prática, a distinção entre erro sobre a pessoa e erro na execução é essencial. No erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º), o agente confunde a identidade da vítima (ex.: quer matar A, mas mata B, pensando ser A). No erro na execução (art. 73), o agente não se confunde quanto à identidade, mas o disparo se desvia e atinge terceiro. Em ambos os casos, a solução é a mesma: o agente responde como se tivesse atingido a vítima pretendida, considerando-se as qualidades pessoais desta. A diferença prática está na aplicação da pena: no erro sobre a pessoa, consideram-se as condições da vítima virtual; no erro na execução, também se consideram as condições da vítima virtual, mas há a possibilidade de concurso formal se, além do resultado não pretendido, também ocorrer o resultado pretendido (ex.: um disparo atinge José e Frederico).

A banca explora exatamente a confusão entre tentativa e consumação. O candidato desatento pode pensar que, como José não foi atingido, o crime seria tentado em relação a ele. No entanto, o resultado morte ocorreu, e a lei manda considerar a vítima real como a vítima pretendida. O crime é consumado, e não tentado. Além disso, não há que se falar em crime culposo, pois o dolo de matar estava presente desde o início — João queria matar José e assumiu o risco de atingir quem quer que estivesse no local. A culpa é incompatível com a intenção de matar.

Guarde a fronteira entre erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º) e erro na execução (art. 73): no primeiro, o agente se engana sobre quem é a vítima; no segundo, o agente erra o alvo. Em ambos, a solução é a mesma — responder como se tivesse atingido a vítima pretendida. É exatamente nessa fronteira que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que João responderá por homicídio doloso consumado em face de Frederico em concurso formal. O erro está na menção ao concurso formal: não há dois crimes, mas um único homicídio consumado. O concurso formal (art. 70 do CP) exige uma só conduta que produza dois ou mais resultados criminosos. Aqui, houve uma só conduta (cinco disparos) e um só resultado (morte de Frederico). O fato de João ter pretendido matar José não gera um segundo crime, pois o erro na execução faz com que a morte de Frederico seja imputada como se fosse a morte de José. Não há concurso formal, pois não há pluralidade de crimes.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que João responderá por homicídio doloso tentado, pois os disparos não atingiram a vítima pretendida. O erro está em ignorar o resultado morte. O crime se consumou com a morte de Frederico, e o erro na execução (art. 73 do CP) transfere o dolo para a vítima real. Não há tentativa, pois o resultado ocorreu. A tentativa (art. 14, II, do CP) exige que o crime não se consume por circunstâncias alheias à vontade do agente. Aqui, o crime se consumou, ainda que contra pessoa diversa da pretendida.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Esta é a alternativa correta. João responde por homicídio doloso consumado em face de Frederico, como se tivesse sido contra José. É exatamente o que determina o art. 73 do Código Penal, que trata do erro na execução (aberratio ictus). O dolo de matar José se transfere para Frederico, e o crime é considerado consumado. A vítima real é tratada como a vítima pretendida, considerando-se as qualidades pessoais desta (ex.: se José fosse ascendente de João, incidiria a qualificadora do art. 121, § 2º, I).

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que João responderá por homicídio culposo tentado. Há dois erros: (1) o crime não é culposo, pois houve dolo de matar — João quis o resultado morte, ainda que contra pessoa diversa; (2) não há tentativa, pois o resultado ocorreu. A culpa (art. 18, II, do CP) exige imprudência, negligência ou imperícia, o que não se verifica no caso. João agiu com dolo direto de matar José, e o erro na execução não transforma o crime em culposo.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que João responderá por homicídio culposo consumado em face de Frederico. O erro está em classificar o crime como culposo. João agiu com dolo de matar, e o erro na execução (art. 73 do CP) não altera a natureza dolosa do crime. A morte de Frederico é imputada a título de dolo, como se tivesse sido contra José. Não há culpa, pois o agente quis o resultado e assumiu o risco de produzi-lo.

Gabarito: letra C