Questão de Direito Processual Penal — Da Prisão em Flagrante (arts. 301 a 310 do CPP) — FGV 2023

Conversão da prisão em flagrante em preventiva: necessidade de provocação do Ministério Público

Gabarito: letra D. A prisão preventiva de Pedro deve ser relaxada porque o magistrado não poderia, de ofício, converter a prisão em flagrante em preventiva, sem pedido do Ministério Público, da autoridade policial, do querelante ou do assistente — exigência que decorre da interpretação do art. 310, II, do CPP à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311 do mesmo Código, consolidada pela Terceira Seção do STJ no RHC 131.263-GO e pela Súmula 676 do STJ.

A prisão em flagrante é uma prisão pré-cautelar: ela existe para interromper a situação de flagrância e permitir que a autoridade judicial, em até 24 horas, avalie a legalidade da prisão e decida o destino do preso. Nessa audiência de custódia, o juiz pode relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em preventiva ou conceder liberdade provisória. A conversão em preventiva, porém, não é um poder discricionário do juiz que possa ser exercido de ofício: exige provocação formal de quem a lei legitima para requerer a prisão cautelar.

O art. 311 do CPP estabelece que a prisão preventiva somente pode ser decretada mediante requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. O art. 310, II, ao tratar da conversão na audiência de custódia, deve ser lido em conjunto com essa regra: a conversão é uma modalidade de decretação da preventiva e, portanto, também depende de pedido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do RHC 131.263-GO, firmou exatamente esse entendimento: tornou-se inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, sendo necessária a prévia e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 676 do STJ.

No caso concreto, a audiência de custódia foi realizada sem a presença do Ministério Público, e o magistrado, mesmo assim, converteu a prisão em flagrante em preventiva de ofício. Essa conduta viola a exigência de provocação, tornando a prisão preventiva ilegal. A tese correta para questionar a prisão é exatamente essa: o juiz não poderia ter convertido a prisão em flagrante em preventiva sem pedido do Parquet.

A distinção central que separa as alternativas é a diferença entre os vícios que afetam a prisão: o relaxamento é cabível quando há ilegalidade na prisão (como a conversão de ofício), enquanto a substituição por medidas cautelares diversas pressupõe que a prisão seja legal, mas desnecessária ou desproporcional. A alternativa correta aponta o vício de legalidade — a ausência de pedido — e, por isso, a medida adequada é o relaxamento.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A prisão não deve ser relaxada por inobservância do prazo da audiência de custódia, pois a audiência foi realizada dentro do prazo legal de 24 horas (23 horas após a prisão). O art. 310 do CPP determina que a audiência deve ser promovida "no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão", e o enunciado afirma que Pedro foi apresentado à autoridade judicial "passadas 23 horas da prisão", ou seja, dentro do prazo. Não há, portanto, ilegalidade por esse fundamento.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A substituição por medidas cautelares diversas da prisão é uma possibilidade prevista no art. 310, II, do CPP, mas apenas quando a prisão preventiva não for necessária. No caso, a prisão preventiva foi decretada com base no risco à ordem pública, e a tese de substituição seria cabível se a prisão fosse legal, mas desproporcional. No entanto, o vício da prisão de Pedro é mais grave: a conversão foi feita de ofício, sem pedido do Ministério Público, o que torna a prisão ilegal e impõe o relaxamento, não a substituição. A alternativa B não enfrenta o vício de legalidade e, por isso, é incorreta.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa C mistura dois institutos: o relaxamento da prisão e a prisão domiciliar. O relaxamento é cabível quando há ilegalidade na prisão, e a prisão domiciliar é uma modalidade de cumprimento da prisão preventiva, prevista no art. 317 do CPP, que pode ser concedida em situações específicas (como doença grave ou ser imprescindível aos cuidados de pessoa menor de 6 anos). No caso, a prisão domiciliar não foi pedida nem há fundamento para sua concessão. Além disso, a alternativa afirma que a prisão deve ser relaxada "ante a ausência de pedido do Ministério Público", o que é parcialmente correto, mas a concessão de prisão domiciliar "para garantia da ordem pública" não é uma medida adequada: a prisão domiciliar não é uma alternativa à preventiva para garantir a ordem pública, mas uma forma de cumprimento da prisão em situações excepcionais. A alternativa é incorreta por combinar institutos de forma inadequada.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A prisão preventiva de Pedro deve ser relaxada porque o magistrado não poderia, de ofício, converter a prisão em flagrante em preventiva, sem pedido do Ministério Público. O art. 311 do CPP exige requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou representação da autoridade policial para a decretação da preventiva. A Terceira Seção do STJ, no RHC 131.263-GO, e a Súmula 676 do STJ consolidaram o entendimento de que essa exigência se aplica também à conversão na audiência de custódia. No caso, a audiência foi realizada sem a presença do Ministério Público, e o juiz converteu a prisão em flagrante em preventiva de ofício, o que configura ilegalidade e impõe o relaxamento da prisão.

Gabarito: letra D