Questão de Direito Processual Penal — Teoria Geral da Prova Penal (arts. 155 a 157 do CPP) — FGV 2023

Prova ilícita: acesso a dados telemáticos sem autorização judicial

Gabarito: letra C. O acesso ao conteúdo do celular de Gustavo, sem autorização judicial e sem que houvesse mandado de busca e apreensão, configura prova ilícita, pois viola a garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações e da intimidade (CF, art. 5º, X e XII). O cumprimento de mandado de prisão não autoriza, por si só, a busca em residência ou o acesso a dados telemáticos, que demandam ordem judicial específica.

O cerne da questão está na distinção entre a apreensão do aparelho (que pode ser lícita, como decorrência da prisão ou de busca autorizada) e o acesso ao seu conteúdo (que exige autorização judicial específica, por envolver dados telemáticos e comunicações). A Constituição Federal, em seu art. 5º, X, garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, e o inciso XII assegura o sigilo das comunicações telemáticas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. O Código de Processo Penal, no art. 157, caput, estabelece que são inadmissíveis as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, devendo ser desentranhadas do processo.

No caso concreto, a Polícia Civil ingressou na residência para cumprir mandado de prisão contra Mariano, filho de Gustavo. Durante a diligência, os policiais pegaram o celular de Gustavo, que estava desbloqueado, e, sem autorização, verificaram seu conteúdo, encontrando material de pornografia infantil. O acesso ao conteúdo do aparelho, sem mandado judicial, configura violação ao sigilo das comunicações telemáticas e à intimidade, tornando a prova ilícita. A prisão em flagrante de Gustavo, embora possa ser válida quanto ao crime de pornografia infantil, não convalida a prova obtida ilicitamente, que deve ser desentranhada dos autos.

A doutrina e a jurisprudência distinguem a apreensão do aparelho da busca em seu conteúdo. A apreensão pode ser legítima, como decorrência da prisão ou de busca autorizada, mas o acesso aos dados armazenados ou às comunicações exige autorização judicial específica, sob pena de ilicitude da prova. Essa distinção é fundamental para a resolução da questão, pois a alternativa correta reconhece que o cumprimento de mandado de prisão não compreende a autorização para busca em residência ou para o acesso a dados telemáticos.

A banca explora a confusão entre a apreensão do aparelho (que pode ser lícita) e o acesso ao conteúdo (que exige autorização judicial). O candidato pode ser induzido a pensar que, como o celular estava desbloqueado e os policiais estavam legitimamente na residência, o acesso seria válido. No entanto, a garantia constitucional do sigilo das comunicações telemáticas protege o conteúdo do aparelho, independentemente de estar desbloqueado, e exige ordem judicial para seu acesso.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a prova é nula porque a pornografia infantil na internet é crime de competência federal, e somente a Polícia Federal poderia realizar a prisão em flagrante. O erro está em confundir a competência para julgar o crime com a competência para realizar a prisão em flagrante. A prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer autoridade policial, independentemente da competência para o julgamento do crime. A competência federal não torna a prova ilícita, mas sim a violação ao sigilo das comunicações telemáticas. Além disso, a prova é ilícita, não nula, pois a ilicitude decorre da violação a norma constitucional, e não de um vício processual.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a prova é válida por ter sido um encontro fortuito de provas, pois os policiais tinham autorização legal para ingresso no domicílio. O erro está em considerar que a autorização para ingresso no domicílio (para cumprir mandado de prisão) autoriza também o acesso ao conteúdo do celular. O encontro fortuito de provas é um instituto que se aplica quando, durante uma diligência autorizada, os agentes encontram provas de outro crime. No entanto, o acesso ao conteúdo do celular não foi um mero encontro fortuito, mas uma busca deliberada no aparelho, sem autorização judicial, o que configura violação ao sigilo das comunicações telemáticas. A prova é ilícita, não válida.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa afirma que a prova é ilícita, pois o cumprimento de mandado de prisão não compreende a autorização para busca em residência ou para o acesso a dados telemáticos, o que demandaria ordem judicial específica. Esta é a alternativa correta, pois o acesso ao conteúdo do celular, sem autorização judicial, viola a garantia constitucional do sigilo das comunicações telemáticas (CF, art. 5º, XII) e da intimidade (CF, art. 5º, X), tornando a prova ilícita, nos termos do art. 157, caput, do CPP. O mandado de prisão autoriza apenas a prisão do acusado, não a busca em sua residência ou o acesso a seus dados telemáticos, que exigem mandado de busca e apreensão específico.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a prova é anulável, porque somente com um mandado de busca e apreensão se poderia acessar o conteúdo de comunicações telemáticas, podendo a autoridade judiciária ratificar a diligência. O erro está em classificar a prova como anulável, quando na verdade ela é ilícita. A prova ilícita é inadmissível e deve ser desentranhada do processo, não podendo ser ratificada pela autoridade judiciária. A ratificação é um instituto aplicável a atos processuais viciados, mas não a provas obtidas com violação a normas constitucionais, que são inadmissíveis por expressa disposição legal.

Gabarito: letra C.