Questão de Direito Processual Penal — Jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre Provas em Espécie — FGV 2023

Encontro fortuito de provas e o princípio da serendipidade

Gabarito: letra D. A interceptação telefônica deferida para apurar tráfico de drogas que revela, fortuitamente, provas de corrupção e improbidade administrativa é lícita: o STF admite o chamado "crime achado" ou "encontro fortuito" de provas, desde que a interceptação tenha sido regularmente autorizada e observados os requisitos constitucionais e legais (CF, art. 5º, XII). A prova pode ser usada tanto no processo penal quanto emprestada para a ação de improbidade administrativa, conforme a jurisprudência consolidada do STF.

O instituto central desta questão é o encontro fortuito de provas, também chamado de serendipidade ou "crime achado". Ele ocorre quando, no curso de uma investigação legítima e regularmente autorizada para apurar determinado crime, surgem provas de outro delito que não era o objeto inicial da investigação. A doutrina e a jurisprudência distinguem essa situação da fishing expedition (pescaria probatória), que é a investigação especulativa, genérica e prospectiva, sem objeto definido, que "lança redes" na esperança de encontrar qualquer crime — essa sim é ilícita, por violar o devido processo legal e a reserva de jurisdição.

A base constitucional está no art. 5º, XII, da CF, que exige ordem judicial para a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A Lei 9.296/1996 regulamenta a interceptação. Quando a interceptação é deferida com fundamento em indícios concretos de um crime (fumus commissi delicti), e no seu curso surgem provas de outro crime, a prova é considerada lícita, pois a autorização judicial já existia e a colheita não foi arbitrária. O STF, no HC 129.678, Rel. Min. Alexandre de Moraes, assentou que "a prova obtida mediante interceptação telefônica, quando referente a infração penal diversa da investigada, deve ser considerada lícita se presentes os requisitos constitucionais e legais".

A distinção entre serendipidade e fishing expedition é o ponto que a banca explora. Na serendipidade, há uma investigação legítima e direcionada; o achado é acidental. Na pescaria probatória, não há objeto definido; a investigação é especulativa e genérica, o que é vedado. No caso concreto, o delegado requereu a interceptação com base em suspeita de tráfico — havia um objeto definido. O fato de não se encontrar nada de tráfico, mas sim provas de corrupção, não torna a prova ilícita, pois a interceptação foi regularmente autorizada. A prova é lícita e pode ser usada para apurar a corrupção e também emprestada para a ação de improbidade administrativa, conforme o STF decidiu no Inq. 2.424 QO, que admitiu o uso de provas colhidas em interceptação telefônica em procedimento administrativo disciplinar.

A pegadinha desta questão está em confundir serendipidade com fishing expedition e em negar a possibilidade de empréstimo da prova para a ação de improbidade. A banca tenta fazer o candidato acreditar que a prova seria ilícita por não haver conexão entre os crimes, mas o STF não exige conexão para validar o encontro fortuito. O que se exige é que a interceptação tenha sido regularmente autorizada e que não haja desvio de finalidade. Guarde a fronteira: serendipidade = achado fortuito em investigação legítima (lícita); fishing expedition = investigação especulativa sem objeto (ilícita). É exatamente nessa fronteira que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que a serendipidade é uma forma de prova ilícita. É o contrário: a serendipidade é admitida pela jurisprudência do STF e do STJ como prova lícita, desde que a interceptação tenha sido regularmente autorizada. A prova ilícita seria a obtida por fishing expedition, que é a investigação especulativa e genérica, sem objeto definido.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Invoca a teoria da fishing expedition para considerar a prova ilícita. No caso, não há pescaria probatória: a interceptação foi deferida com base em suspeita concreta de tráfico, ou seja, havia objeto definido. O achado fortuito de provas de corrupção não configura fishing expedition, pois a investigação não era especulativa. A fishing expedition é vedada, mas não se aplica ao caso.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Diz que a prova do crime de corrupção é válida, mas não pode ser emprestada para a ação de improbidade administrativa. A primeira parte está correta, mas a segunda não: o STF, no Inq. 2.424 QO, admitiu o uso de provas colhidas em interceptação telefônica em procedimento administrativo disciplinar, e a mesma lógica se aplica à ação de improbidade administrativa. A prova é lícita e pode ser emprestada.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A serendipidade é permitida, e a prova é lícita tanto para o crime de corrupção quanto para a ação de improbidade administrativa. É exatamente o entendimento do STF: o encontro fortuito de provas em interceptação regularmente autorizada é lícito, e a prova pode ser usada para apurar outros crimes e emprestada para outras esferas, como a improbidade administrativa.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Condiciona a validade da prova à existência de conexão entre o crime procurado e o encontrado. O STF não exige conexão para validar o encontro fortuito. A prova é lícita independentemente de conexão, desde que a interceptação tenha sido regularmente autorizada. A exigência de conexão é uma leitura restritiva que não corresponde à jurisprudência atual.

A regra de ouro para a prova: a serendipidade é lícita quando a interceptação foi deferida com base em indícios concretos de um crime e o achado é acidental; a fishing expedition é ilícita porque a investigação é especulativa e sem objeto. O STF admite o empréstimo da prova para outras esferas, como a improbidade administrativa.

Gabarito: letra D