Questão de Legislação Penal e Processual Penal Especial — Jurisprudência sobre a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) — FGV 2023

Tráfico privilegiado e a quantidade de drogas (Lei 11.343/2006)

Gabarito: letra E. Caio e Matheus fazem jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), pois são primários, de bons antecedentes e a quantidade elevada de drogas, por si só, não demonstra dedicação à atividade criminosa — entendimento consolidado na jurisprudência do STJ. Não incide, no caso, qualquer majorante: o concurso de pessoas é elementar do tipo (art. 33, caput, que prevê "vender", "oferecer", "entregar a consumo"), e a função de professor não se enquadra nas causas de aumento do art. 40.

O tráfico privilegiado é uma causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Ela permite reduzir a pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A lógica da norma é distinguir o traficante eventual — que cometeu um deslize pontual — do traficante profissional, que faz do crime seu meio de vida. Por isso, a lei exige que o juiz avalie se o agente "se dedica" à atividade criminosa, e não apenas se praticou o crime.

A grande questão aqui é: a quantidade de drogas apreendida pode, sozinha, afastar o tráfico privilegiado? A jurisprudência dominante do STJ responde que não. A quantidade de drogas é um dos vetores a serem considerados na individualização da pena, mas não é, por si só, prova de dedicação à atividade criminosa. Para afastar a causa de diminuição, seria necessário que a quantidade, aliada a outras circunstâncias (como a variedade de drogas, a forma de acondicionamento, a apreensão de balança de precisão, cadernos de anotações, etc.), demonstrasse habitualidade ou profissionalismo na prática criminosa. No caso, Caio e Matheus foram presos em flagrante, são primários e de bons antecedentes, e não há qualquer outro elemento que indique dedicação ao crime — apenas a quantidade de drogas, o que não basta.

Outro ponto central é a análise das majorantes. O art. 40 da Lei 11.343/2006 prevê causas de aumento de pena, como o tráfico transnacional (inciso I), a violência ou grave ameaça (inciso II), o emprego de arma (inciso IV), a participação de criança ou adolescente (inciso VI), entre outras. No caso, não há qualquer dessas circunstâncias. O concurso de pessoas, embora seja uma causa de aumento em outros crimes, não é causa de aumento no tráfico de drogas: a prática em conjunto é inerente ao tipo penal, que descreve condutas como "vender", "oferecer", "entregar a consumo" — ações que, na prática, frequentemente envolvem mais de um agente. O concurso de pessoas, portanto, é elementar do tipo, e não majorante. Já a função pública exercida por Caio (professor) também não configura majorante: o art. 40, VII, prevê aumento quando o crime é praticado "com violência, grave ameaça, emprego de arma, ou qualquer meio de intimidação" — o que não se confunde com a mera condição de agente público. A majorante específica para funcionário público existe em outros crimes (como o tráfico de influência), mas não no tráfico de drogas.

A banca explora exatamente a confusão entre a quantidade de drogas e a dedicação à atividade criminosa, e entre o concurso de pessoas como elementar e como majorante. O candidato desatento pode achar que a grande quantidade de drogas (2kg de maconha e 5kg de cocaína) é suficiente para afastar o privilégio, ou que o fato de serem dois agentes configura uma majorante. Mas a jurisprudência é clara: a quantidade, por si só, não afasta o tráfico privilegiado, e o concurso de pessoas é elementar do tipo. A função de professor, por sua vez, não é causa de aumento no tráfico.

Guarde a fronteira entre o que é elementar do tipo, o que é majorante e o que é causa de diminuição: é exatamente nessa distinção que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Erra ao afirmar que o crime é "duplamente majorado" pela função pública e pelo concurso de pessoas. O concurso de pessoas é elementar do tipo (o art. 33 descreve condutas como "vender", "oferecer", "entregar a consumo", que naturalmente podem ser praticadas em conjunto), e a função de professor não é causa de aumento prevista no art. 40 da Lei 11.343/2006. Além disso, a alternativa nega o tráfico privilegiado com base apenas na quantidade de drogas, o que contraria a jurisprudência do STJ.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Acerta ao reconhecer o tráfico privilegiado e ao afirmar que a quantidade de drogas não é, por si só, fator de dedicação à atividade criminosa. No entanto, erra ao afirmar que o crime é "majorado pelo concurso de pessoas". O concurso de pessoas é elementar do tipo, e não majorante — não há previsão de aumento de pena por essa circunstância no art. 40 da Lei de Drogas.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Erra ao afirmar que o crime é "majorado em razão da função pública exercida por Caio". A condição de professor não é causa de aumento de pena no tráfico de drogas — o art. 40 da Lei 11.343/2006 não prevê essa majorante. Além disso, nega o tráfico privilegiado com base apenas na quantidade de drogas, o que contraria a jurisprudência dominante do STJ.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Erra ao afirmar que o crime é "majorado pelo concurso de pessoas". Como visto, o concurso de pessoas é elementar do tipo, e não majorante. Além disso, nega o tráfico privilegiado com base apenas na quantidade de drogas, o que contraria a jurisprudência dominante do STJ.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Esta é a alternativa correta. Caio e Matheus são primários e de bons antecedentes, e a quantidade elevada de drogas, por si só, não demonstra dedicação à atividade criminosa — portanto, fazem jus à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Não incide qualquer majorante: o concurso de pessoas é elementar do tipo, e a função de professor não é causa de aumento prevista no art. 40.

A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a quantidade de drogas apreendida, isoladamente, não é suficiente para afastar o tráfico privilegiado. É preciso que outras circunstâncias demonstrem a habitualidade ou o profissionalismo do agente. No caso, não há qualquer outro elemento que indique dedicação ao crime.

Gabarito: letra E