Questão de Legislação Penal e Processual Penal Especial — Jurisprudência sobre a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) — FGV 2023
Legislação Penal e Processual Penal Especial›Jurisprudência sobre a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas)
Código
fg159837
Banca
FGV
Órgão
DPE RS
Ano
2023
Cargo
Ana ( )
Após a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência, em razão de ter sido encontrado com cinco pinos de cocaína, João foi denunciado pelo Ministério Público, pela suposta prática do crime previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006, considerando que o acusado não demonstrou qualquer interesse nos institutos despenalizadores previstos em lei. Adotando o procedimento insculpido na Lei nº 9.099/1995, o juízo procedeu ao recebimento da denúncia. Em seguida, a defesa técnica impetrou um habeas corpus, visando ao trancamento da ação penal.
Nesse cenário, à luz do entendimento dominante dos Tribunais Superiores, é correto afirmar que o habeas corpus:
Adeverá ser conhecido, considerando que, em caso de descumprimento de eventuais sanções impostas, há a possibilidade de conversão destas em pena privativa de liberdade. No mérito, analisar-se-á a concessão ou não da ordem à luz das peculiaridades do caso concreto;
Bdeverá ser conhecido e, no mérito, a ordem será concedida, considerando que o crime previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 foi objeto de descriminalização, em razão da inexistência de pena privativa de liberdade no preceito secundário;
Cdeverá ser conhecido e, no mérito, a ordem será denegada, considerando que a persecução penal em curso não gera qualquer risco, imediato ou mediato, à liberdade de locomoção do paciente;
Dnão deverá ser conhecido, considerando que a persecução penal em curso, submetida ao rito da Lei nº 9.099/1995, é incompatível com o remédio constitucional em análise;
Enão deverá ser conhecido, considerando que a persecução penal em curso não gera qualquer risco, imediato ou mediato, à liberdade de locomoção do paciente.
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GabaritoE — não deverá ser conhecido, considerando que a persecução penal em curso não gera qualquer risco, imediato ou mediato, à liberdade de locomoção do paciente.
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Habeas corpus e o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006)
Gabarito: letra E. O habeas corpus não deve ser conhecido, pois a persecução penal em curso, submetida ao rito da Lei 9.099/1995, não gera qualquer risco, imediato ou mediato, à liberdade de locomoção do paciente. Isso porque o art. 28 da Lei de Drogas comina apenas penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa — nenhuma delas privativa de liberdade —, e a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores (STF e STJ) firmou o entendimento de que, sem ameaça concreta ou potencial ao direito de ir e vir, o remédio constitucional não é cabível.
O crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 é um dos pontos mais sensíveis do Direito Penal brasileiro, pois envolve a tensão entre a política criminal de drogas e os direitos fundamentais do usuário. A conduta de "adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização" é formalmente um crime, mas o legislador optou por não cominar pena privativa de liberdade, substituindo-a por medidas de caráter educativo e social. Essa opção legislativa tem consequências profundas no processo penal, especialmente no que diz respeito aos remédios constitucionais.
O habeas corpus, previsto no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, é o remédio constitucional destinado a proteger o direito de locomoção, ou seja, o direito de ir e vir. O art. 647 do Código de Processo Penal reforça essa finalidade ao dispor que "dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir". A jurisprudência dos Tribunais Superiores, no entanto, consolidou o entendimento de que o habeas corpus não é cabível quando a persecução penal não oferece risco, imediato ou mediato, à liberdade de locomoção do paciente. Esse é exatamente o caso do art. 28 da Lei de Drogas, pois as penas cominadas são apenas advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa, todas sem privação de liberdade.
A distinção crucial é entre o crime de uso (art. 28) e o crime de tráfico (art. 33). Enquanto o tráfico é crime hediondo, com pena privativa de liberdade, o uso é crime de menor potencial ofensivo, processado sob o rito da Lei 9.099/1995, que prevê institutos despenalizadores como a transação penal e a suspensão condicional do processo. No caso concreto, João não demonstrou interesse nos institutos despenalizadores, o que levou o Ministério Público a oferecer denúncia. No entanto, mesmo com a denúncia recebida, a ação penal não gera risco à liberdade de locomoção, pois a eventual condenação não resultará em prisão.
A pegadinha da banca está em confundir o cabimento do habeas corpus com a possibilidade de conversão das sanções em pena privativa de liberdade. O art. 28, § 6º, da Lei de Drogas prevê que, em caso de descumprimento injustificado das medidas educativas, o juiz poderá submeter o agente a admoestação verbal ou multa, mas nunca a prisão. Portanto, não há risco de privação de liberdade, e o habeas corpus não deve ser conhecido.
NÃO CAIA NESSA!
A banca tenta induzir o candidato a acreditar que o descumprimento das sanções do art. 28 poderia levar à prisão, o que justificaria o conhecimento do habeas corpus. No entanto, o § 6º do art. 28 prevê apenas admoestação verbal ou multa como consequências do descumprimento, nunca a prisão. O candidato que não conhece essa distinção pode marcar a alternativa A, que é a mais atraente.
Habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CF)
1Objeto
Protege o direito de ir e vir
Só cabe com risco à liberdade
2Crime de uso (art. 28, Lei 11.343/2006)
Penas: advertência, serviços, medida educativa
Sem pena privativa de liberdade
Descumprimento → admoestação ou multa (nunca prisão)
3Consequência
Não gera risco à locomoção
HC não conhecido
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Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que o habeas corpus deverá ser conhecido porque há possibilidade de conversão das sanções em pena privativa de liberdade. Esse é o erro central: o art. 28, § 6º, da Lei 11.343/2006 prevê apenas admoestação verbal ou multa em caso de descumprimento, nunca a prisão. A alternativa confunde a possibilidade de conversão com a existência de risco à liberdade, o que não ocorre.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Afirma que o crime do art. 28 foi descriminalizado, o que é incorreto. O art. 28 continua tipificando a conduta como crime, mas com penas alternativas à prisão. A descriminalização não ocorreu; houve apenas a despenalização, ou seja, a exclusão da pena privativa de liberdade. A alternativa confunde os conceitos de descriminalização e despenalização.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Afirma que o habeas corpus deverá ser conhecido e, no mérito, a ordem será denegada. O erro está no conhecimento: como não há risco à liberdade de locomoção, o habeas corpus não deve ser conhecido. A alternativa confunde o não conhecimento com a denegação da ordem, que são institutos distintos.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Afirma que o habeas corpus não deverá ser conhecido porque a persecução penal submetida ao rito da Lei 9.099/1995 é incompatível com o remédio constitucional. Essa afirmação é incorreta, pois o rito da Lei 9.099/1995 não é incompatível com o habeas corpus. O não conhecimento se dá pela ausência de risco à liberdade, não pela incompatibilidade do rito.
Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO
Afirma que o habeas corpus não deverá ser conhecido porque a persecução penal em curso não gera qualquer risco, imediato ou mediato, à liberdade de locomoção do paciente. Essa é a tese dominante dos Tribunais Superiores, que entendem que o habeas corpus só é cabível quando há ameaça ao direito de ir e vir. Como o art. 28 da Lei de Drogas comina apenas penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa, não há risco à liberdade, e o remédio não deve ser conhecido.