Questão de Legislação Penal e Processual Penal Especial — Disposições Gerais e Dos Crimes (arts. 31 a 47 da Lei nº 11.343/2006) — FGV 2023

Lei de Drogas: dosimetria da pena e o art. 42

Gabarito: letra E. A afirmativa correta é a que reproduz a regra do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, segundo a qual, na fixação da pena, o juiz considerará a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do Código Penal. As demais alternativas distorcem dispositivos da mesma lei, seja quanto ao tráfico privilegiado, ao oferecimento eventual de droga, ao plantio autorizado ou à vedação de conversão em restritivas de direitos.

A Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) estabelece um microssistema penal próprio, com regras específicas que afastam, em parte, a aplicação subsidiária do Código Penal. O art. 42 é uma dessas regras: ele cria um critério de dosimetria da pena que prepondera sobre as circunstâncias judiciais genéricas do art. 59 do CP. Isso significa que, ao fixar a pena-base, o juiz deve dar peso especial à natureza e à quantidade da droga apreendida, bem como à personalidade e à conduta social do agente — critérios que, no tráfico, são mais relevantes do que as oito circunstâncias do art. 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima). A razão é prática: a quantidade e a natureza da droga são os melhores indicadores da lesividade concreta do delito, e a personalidade/conduta social ajudam a calibrar a periculosidade do agente.

O art. 59 do CP, por sua vez, elenca as circunstâncias judiciais genéricas que orientam a fixação da pena-base. A diferença é que, no tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 determina que os critérios do art. 42 prevaleçam sobre aqueles do art. 59, ou seja, não são meramente cumulativos — há uma hierarquia legal. Isso é uma peculiaridade do microssistema da Lei de Drogas, que não se encontra, por exemplo, nos crimes do Código Penal comum.

A banca explora justamente essa confusão: o candidato que não conhece o art. 42 pode achar que a dosimetria no tráfico segue apenas o art. 59 do CP, ou que os critérios são equivalentes. A letra E é a única que espelha a literalidade do dispositivo, com a palavra-chave "preponderância".

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o agente primário, de bons antecedentes, que não se dedicava à atividade criminosa e não integrava organização criminosa, "poderá ter a pena diminuída ou obter o perdão". O erro está na segunda parte: a Lei de Drogas prevê, no art. 33, § 4º, a diminuição de pena (de um sexto a dois terços) para o tráfico privilegiado, mas não há previsão de "perdão" (perdão judicial) para esse caso. O perdão judicial é instituto do Código Penal (art. 120) e não se aplica ao tráfico de drogas. A alternativa mistura duas figuras distintas: a causa de diminuição de pena (que existe) e o perdão judicial (que não se aplica).

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que "não é punível criminalmente o agente que oferece droga casualmente a pessoas de seu círculo de amigos e, desde que o faça, em ambiente privado, está sujeito à mera advertência verbal". Há dois erros: (1) o oferecimento eventual de droga a pessoa de relacionamento, para consumo conjunto, é crime previsto no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006, com pena de detenção de 6 meses a 1 ano e multa; (2) a "mera advertência verbal" é uma das penas do art. 28 (uso/posse para consumo pessoal), não do art. 33, § 3º. A alternativa confunde o tipo penal do oferecimento eventual (que é crime) com a conduta de uso/posse (que, embora não preveja prisão, também não é "mera advertência" — o art. 28 prevê advertência, prestação de serviços e medida educativa).

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que "não é punível o plantio de vegetais dos quais possa ser extraída droga considerada ilícita, desde que o cultivo tenha fins medicinais e, nos termos da legislação, haja autorização do Estado e do Município onde localizada a plantação". O erro está na competência: a autorização para o plantio com fins medicinais ou científicos é exclusiva da União, não do Estado e do Município. O art. 2º, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 é claro ao estabelecer que "Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos". A alternativa troca o ente federativo competente.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que "não pode ser reconhecida a diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado se as circunstâncias do caso concreto evidenciarem a transmunicipalidade do delito". O erro está no termo "transmunicipalidade": a causa de diminuição do art. 33, § 4º, exige apenas que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A transnacionalidade (não transmunicipalidade) do delito é circunstância que pode afastar a competência da Justiça Estadual (art. 70 da Lei 11.343/2006), mas não é, por si só, impeditiva do tráfico privilegiado. A alternativa inventa um requisito negativo que não existe na lei.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz fielmente o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina que, na fixação da pena, o juiz considere a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. A palavra "preponderância" é o núcleo da norma: ela estabelece uma hierarquia entre os critérios da Lei de Drogas e os do Código Penal, o que é uma peculiaridade do microssistema. A alternativa está correta porque espelha a literalidade do dispositivo.

Gabarito: letra E