Questão de Direito Penal — Ação e Omissão (art. 13, § 2º, do CP) — FGV 2024

Crimes omissivos e crime de passagem

Gabarito: letra D — apenas o item II está correto. O item I erra ao afirmar que o crime omissivo espúrio (impróprio) não admite tentativa, quando a doutrina majoritária admite; o item III erra ao restringir as fontes do dever de agir, omitindo a hipótese de criação de risco pelo comportamento anterior (art. 13, § 2º, 'c', do CP). O item II descreve corretamente o crime de passagem.

A questão cobra três institutos distintos da parte geral do Direito Penal: os crimes omissivos (próprios e impróprios), o crime de passagem e as fontes do dever de agir. Vamos analisar cada um com profundidade para entender por que apenas o item II está correto.

Crimes omissivos próprios e impróprios: Nos crimes omissivos próprios (ou puros), o tipo penal descreve diretamente uma conduta negativa, um não fazer, como no crime de omissão de socorro (art. 135 do CP). Aqui, a omissão é o próprio núcleo do tipo, e não se exige resultado naturalístico. Já nos crimes omissivos impróprios (também chamados de comissivos por omissão ou espúrios), o tipo descreve uma conduta comissiva (ex.: matar), mas o agente a realiza por meio de uma omissão, deixando de impedir o resultado quando tinha o dever jurídico de agir. É o que ocorre, por exemplo, com a mãe que deixa de alimentar o filho recém-nascido, causando-lhe a morte: ela responde por homicídio, e não por um tipo omissivo próprio.

A distinção é crucial para a análise do item I. O crime omissivo impróprio, por ser uma forma de realização de um tipo comissivo, admite a tentativa. Isso porque o agente pode iniciar a execução do crime (deixando de agir quando devido) e ser interrompido por circunstâncias alheias à sua vontade, não se consumando o resultado. O material de apoio é expresso ao afirmar que "o crime omissivo impróprio (comissivo por omissão) admite a tentativa". Portanto, a afirmação de que o crime omissivo espúrio "não admite a tentativa" está incorreta.

Crime de passagem: O item II descreve uma situação em que o agente, após desferir uma facada com intenção de matar, realiza um disparo de arma de fogo para "assegurar o resultado", sendo este disparo a causa efetiva da morte. O crime de passagem é aquele em que o agente, durante a execução de um crime, pratica outro ato (que poderia ser um crime autônomo) como meio para garantir a consumação do primeiro. No caso, a facada seria o crime de passagem (tentativa de homicídio), e o disparo seria o ato que efetivamente consumou o homicídio. A doutrina entende que o crime de passagem fica absorvido pelo crime final, não havendo concurso de crimes. Assim, Ricardo responde por um único homicídio consumado, sendo a facada o crime de passagem. O item está correto.

Fontes do dever de agir: O item III afirma que o dever de agir origina-se "somente" de dever de cuidado, proteção ou vigilância oriundos da lei e de assunção de responsabilidade para impedir o resultado. Essa afirmação é incompleta e, portanto, incorreta. O art. 13, § 2º, do Código Penal estabelece três hipóteses em que o dever de agir incumbe a alguém:

A alínea 'c' — criação de risco pelo comportamento anterior — é uma terceira fonte autônoma do dever de agir, que o item III omitiu. Portanto, a afirmação de que o dever de agir surge "somente" das duas primeiras hipóteses está errada.

Item I — ❌ Incorreto

O item afirma que no crime omissivo espúrio (impróprio) "a omissão é descrita no próprio tipo penal e não admite a tentativa nem a modalidade culposa". Há dois erros:

1. A omissão não é descrita no próprio tipo penal: no crime omissivo impróprio, o tipo descreve uma conduta comissiva (ex.: matar), e a omissão é apenas o meio de realização. Quem tem a omissão descrita no próprio tipo é o crime omissivo próprio (ex.: omissão de socorro).

2. Admite sim a tentativa: como visto, o crime omissivo impróprio admite tentativa, pois o agente pode iniciar a execução e não consumar o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade.

Quanto à modalidade culposa, o item acerta ao afirmar que não é admitida, pois o crime omissivo impróprio é, em regra, doloso. No entanto, como o item contém erros, está incorreto.

Item II — ✅ Correto ⟵ GABARITO

O item descreve corretamente o crime de passagem. Ricardo, ao desferir a facada com intenção de matar, inicia a execução do homicídio (tentativa). Em seguida, para assegurar o resultado, realiza o disparo, que é a causa efetiva da morte. A facada é o crime de passagem, que fica absorvido pelo homicídio consumado. Não há concurso de crimes: Ricardo responde por um único homicídio doloso consumado.

Item III — ❌ Incorreto

O item afirma que o dever de agir origina-se "somente" de dever de cuidado, proteção ou vigilância oriundos da lei e de assunção de responsabilidade para impedir o resultado. Essa afirmação é incompleta, pois omite a terceira hipótese do art. 13, § 2º, 'c', do CP: a criação de risco pelo comportamento anterior. O dever de agir pode surgir também quando o agente, com sua conduta prévia, cria o risco da ocorrência do resultado. Portanto, o item está incorreto.

Gabarito: letra D — apenas o item II está correto.