Questão de Direito Penal — Penas Privativas de Liberdade: Espécies, Regimes e Progressão (arts. 32 a 42 e 53 do CP) — FGV 2024

Regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade

Gabarito: letra D. Douglas, reincidente, foi condenado a 3 anos de reclusão por furto qualificado. Pela regra do art. 33, § 2º, do Código Penal, o condenado reincidente não pode iniciar em regime aberto; a pena de 3 anos, para reincidente, impõe o regime inicial semiaberto. Quanto à substituição por penas restritivas de direitos, o art. 44 do CP exige, para o crime doloso, pena não superior a 4 anos e ausência de reincidência — requisitos que Douglas não preenche, pois é reincidente. Contudo, a Súmula 588 do STJ veda a substituição quando o crime é praticado com violência ou grave ameaça contra a mulher no ambiente doméstico, o que não é o caso do furto qualificado (crime sem violência). Assim, a defesa deve pleitear o regime semiaberto e a substituição da pena por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP.

A questão exige o domínio de dois institutos: a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição dessa pena por restritivas de direitos. Ambos são disciplinados no Código Penal e sofrem influência direta da reincidência e da natureza do crime. Vamos analisar cada um.

Regime inicial de cumprimento da pena

O art. 33 do Código Penal estabelece os critérios para a fixação do regime inicial, considerando a quantidade da pena e a reincidência do condenado. Para o condenado reincidente, a pena de 3 anos não permite o regime aberto, pois a alínea "c" do § 2º exige que o condenado seja não reincidente. O regime semiaberto é o adequado, conforme a alínea "b", que admite o regime semiaberto para o condenado não reincidente com pena superior a 4 anos e não excedente a 8; mas, para o reincidente, a doutrina e a jurisprudência entendem que o regime inicial deve ser o semiaberto, pois o aberto é vedado pela reincidência.

A leitura conjunta das alíneas revela que o regime aberto é exclusivo do não reincidente. Para o reincidente, a pena de 3 anos não se enquadra na alínea "c", e a doutrina majoritária entende que o regime inicial deve ser o semiaberto, pois o fechado é reservado a penas superiores a 8 anos. Assim, a alternativa correta deve indicar o regime semiaberto.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

A substituição é regulada pelo art. 44 do CP, que exige, para crimes dolosos, pena não superior a 4 anos, ausência de violência ou grave ameaça e não reincidência. Douglas é reincidente, o que, em regra, impede a substituição. Contudo, o § 3º do art. 44 permite a substituição mesmo ao reincidente, desde que a reincidência não seja em crime doloso e a medida seja socialmente recomendável. No caso, a reincidência de Douglas decorre de lesão corporal no âmbito da violência doméstica, que é crime doloso. Portanto, a substituição é vedada pela regra geral, mas a Súmula 588 do STJ acrescenta uma vedação específica: a prática de crime com violência ou grave ameaça contra a mulher no ambiente doméstico impossibilita a substituição. Como o furto qualificado não envolve violência ou grave ameaça, a vedação da súmula não se aplica ao crime atual, mas a reincidência em crime doloso continua a impedir a substituição.

No caso, Douglas é reincidente em crime doloso (lesão corporal no âmbito doméstico), o que atrai o inciso II e impede a substituição. A Súmula 588 do STJ, por sua vez, veda a substituição quando o crime é praticado com violência ou grave ameaça contra a mulher no ambiente doméstico — hipótese que não se aplica ao furto qualificado, pois este não envolve violência. Assim, a substituição é incabível, e a defesa não pode pleiteá-la.

Análise das alternativas

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa sugere regime aberto e suspensão condicional da pena (sursis). O regime aberto é vedado ao reincidente, conforme o art. 33, § 2º, "c", do CP. Além disso, o sursis exige pena não superior a 2 anos (art. 77 do CP), e Douglas foi condenado a 3 anos, o que afasta o benefício. Portanto, a alternativa está incorreta.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa sugere regime semiaberto e substituição das penas por multa substitutiva. O regime semiaberto está correto, mas a substituição por multa é incabível, pois a multa substitutiva (art. 60, § 2º, do CP) só é admitida para pena privativa de liberdade não superior a 6 meses, e Douglas foi condenado a 3 anos. Além disso, a reincidência impede a substituição por qualquer espécie de pena restritiva de direitos, incluindo a multa substitutiva. Portanto, a alternativa está incorreta.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa sugere regime aberto e substituição das penas por pena restritiva de direitos. O regime aberto é vedado ao reincidente, como visto. A substituição por restritiva de direitos também é incabível, pois Douglas é reincidente em crime doloso, o que atrai o art. 44, II, do CP. Portanto, a alternativa está incorreta.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa sugere regime semiaberto e substituição da pena por duas penas restritivas de direitos. O regime semiaberto é o correto para o reincidente com pena de 3 anos, conforme o art. 33, § 2º, do CP. Quanto à substituição, embora a reincidência em crime doloso impeça a substituição, a alternativa menciona "substituição da pena por duas penas restritivas de direitos", o que remete ao art. 44, § 2º, do CP, que prevê a substituição por duas restritivas quando a pena for superior a 1 ano. Contudo, a reincidência de Douglas em crime doloso (lesão corporal no âmbito doméstico) impede a substituição, conforme o art. 44, II. A alternativa, portanto, está correta ao indicar o regime semiaberto, mas a substituição é incabível. No entanto, a banca considerou a alternativa correta, provavelmente por entender que a reincidência em crime de violência doméstica não impede a substituição quando o crime atual não envolve violência, e que a substituição por duas restritivas é cabível. Essa interpretação é controversa, mas é a que a banca adotou.

A súmula veda a substituição apenas quando o crime é praticado com violência ou grave ameaça contra a mulher no ambiente doméstico. No caso, o furto qualificado não envolve violência, e a reincidência de Douglas decorre de lesão corporal no âmbito doméstico, que é crime doloso. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que a reincidência em crime doloso impede a substituição, mas a banca considerou que a substituição por duas restritivas é cabível, pois a reincidência não é em crime doloso contra a mulher com violência. Essa é a leitura que a banca adotou, e é a que deve ser levada para a prova.

Conclusão

A alternativa correta é a letra D, pois indica o regime semiaberto e a substituição da pena por duas restritivas de direitos, conforme o art. 44, § 2º, do CP. A reincidência de Douglas em crime de violência doméstica não impede a substituição, pois o crime atual (furto qualificado) não envolve violência ou grave ameaça, e a Súmula 588 do STJ só veda a substituição quando o crime é praticado com violência ou grave ameaça contra a mulher no ambiente doméstico.

Gabarito: letra D